Legal | Tax | Compliance
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Rechtliche Rahmenbedingungen
Bei heiklen Kündigungen denkt man primär an fristlose Entlassungen (Art. 337 ff. OR) oder an solche, die missbräuchlich sind (Art. 336 OR). Das sind die bekanntesten Beispiele aus der Praxis, die auch recht häufig zu Gerichtsverfahren führen.
In der Öffentlichkeit weniger bekannt, aber in der Praxis dennoch häufig anzutreffen, sind Fälle, die nicht weniger heikel sind. Ein Beispiel: Der Arbeitnehmer kündigt. Die Arbeitgeberin erfährt während der Kündigungsfrist oder danach, dass der Arbeitnehmer trotz vereinbartem Konkurrenzverbot zur Konkurrenz wechselt und seinen Abgang gegenüber den Klienten der Arbeitgeberin kommuniziert hat. Zudem stellt sich heraus, dass der Arbeitnehmer diverse Daten der Arbeitgeberin auf private Geräte heruntergeladen oder an seine private E-Mail-Adresse gesendet hat.
Drei Elemente sind also auszumachen: Wechsel zur Konkurrenz, Kommunikation des Abgangs und Mitnahme von Daten. In vielen Fällen liegen alle drei Elemente vor, zwingend ist dies aber nicht. Charakteristisch für diese Fälle ist häufig, dass die Arbeitgeberin erst «tröpfchenweise» von den Ereignissen erfährt und sich diese dann gewissermassen häufen oder gar überschlagen.
Im ersten Teil dieser Magazinbeitragsserie zum Thema heikle Kündigungen wird auf die rechtlichen Rahmenbedingungen in Bezug auf diese drei Elemente eingegangen. Was ist erlaubt, was ist verboten? Im zweiten Teil dieser Serie wird der Frage nachgegangen, wie die Arbeitgeberin auf entsprechende Fälle reagieren kann. Welche Optionen für Massnahmen bestehen und wann ist es sinnvoll, sie zu ergreifen?
Es ist zwischen dem Konkurrenzverbot während des Arbeitsverhältnisses und jenem zu unterscheiden, welches nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses gilt (das sog. nachvertragliche Konkurrenzverbot). Beide Verbote weisen eigenständige Voraussetzungen und Rechtsfolgen auf.
Während des Arbeitsverhältnisses ist es dem Arbeitnehmer als Ausfluss seiner gesetzlichen Treuepflicht verboten, die Arbeitgeberin zu konkurrenzieren. Während des bestehenden Arbeitsverhältnisses darf der Arbeitnehmer deshalb insbesondere keine eigene oder fremde konkurrenzierende Tätigkeit aufnehmen. Der Aufbau einer eigenen Konkurrenzunternehmung für die Zeit nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses ist grundsätzlich bereits während des Arbeitsverhältnisses erlaubt. Zulässig sind reine Vorbereitungshandlungen, beispielsweise die Gründung einer Gesellschaft, deren Eintragung im Handelsregister oder die Vorbereitung einer Website, solange das Unternehmen noch nicht operativ am Markt tätig ist. Die Grenze wird überschritten, wenn der Arbeitnehmer bereits während des Arbeitsverhältnisses am Markt auftritt, Kunden anspricht, Aufträge akquiriert oder andere Handlungen vornimmt, die eine tatsächliche Konkurrenzierung der Arbeitgeberin darstellen. Auch sogenannte Roadshows können eine unzulässige Konkurrenztätigkeit begründen.
Mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses entfällt grundsätzlich das gesetzliche Konkurrenzverbot und der Mitarbeiter ist einzig noch zur Verschwiegenheit in Bezug auf ihm während des Arbeitsverhältnisses bekannt gewordene vertraulichen Informationen verpflichtet. Ohne besondere Vereinbarung gelten die vorerwähnten Einschränkungen betreffend das während dem Arbeitsverhältnis geltende Konkurrenzverbot nicht mehr. Eine Einschränkung ist nur möglich, wenn die Parteien ein gültiges nachvertragliches Konkurrenzverbot nach Art. 340 ff. OR vereinbart haben und dieses auch nicht weggefallen ist. Wegfallen kann ein nachvertragliches Konkurrenzverbot insbesondere nach Art. 340c Abs. 2 OR, wenn die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis kündigt, ohne dass der Arbeitnehmer dazu begründeten Anlass gegeben hat. In Bezug auf das nachvertragliche Konkurrenzverbot wird auf die beiden Magazinbeiträge verwiesen, die sich dieses Themas im Detail angenommen haben (Durchsetzbarkeit von nachvertraglichen Konkurrenzverboten; Formulierung von nachvertraglichen Konkurrenzverboten).
Losgelöst davon ist für die Praxis ein sauberes Vertragsmanagement zentral. Nachvertragliche Konkurrenzverbote sollten nicht nur bei Vertragsabschluss sorgfältig formuliert, sondern während des Arbeitsverhältnisses periodisch überprüft und bei Bedarf angepasst werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn sich Funktion, Kundenkontakt oder geografischer Geschäftsbereich des Arbeitnehmers wesentlich ändern. Bearbeitet ein Arbeitnehmer neu einen anderen geografischen Markt als jenen, der vom vereinbarten nachvertraglichen Konkurrenzverbot erfasst wird, sollte das Konkurrenzverbot entsprechend aktualisiert werden. Andernfalls besteht das Risiko, dass das Verbot im Streitfall nicht oder nur eingeschränkt durchsetzbar ist.
Ein heikler Punkt beim Jobwechsel ist die Kommunikation mit Kunden. Viele Konflikte entstehen bei der Frage, wie in einem gekündigten Arbeitsverhältnis stehende Arbeitnehmer Kunden über ihren Weggang informieren dürfen.
Während des bestehenden Arbeitsverhältnisses besteht eine Treuepflicht des Arbeitnehmers gegenüber der Arbeitgeberin. Nach der juristischen Lehre darf der Arbeitnehmer bisherige Kunden nicht aktiv abwerben. Als Abwerbung gilt jede Einflussnahme mit dem Ziel, Kunden zum Wechsel zu bewegen, etwa durch Anpreisen der neuen Arbeitgeberin oder durch gezielte Kontaktaufnahme mit entsprechender Absicht. Eine rein sachliche und zurückhaltende Information über den Stellenwechsel dürfte hingegen in der Regel zulässig sein. Problematisch wird es, wenn der Arbeitnehmer gezielt versucht, Einfluss auf die Kunden zu nehmen. Die Grenze verläuft oft fliessend. Fragt der Kunde von sich aus ausdrücklich nach der neuen Stelle, spricht bei einer neutralen und sachlichen Antwort vieles für die Zulässigkeit, es sei denn, die Arbeitgeberin hat dem Mitarbeiter jegliche Kommunikation untersagt. Eine solche Weisung ist insoweit zulässig, als sie nicht Kundenbeziehungen betrifft, die geradezu freundschaftlich sind.
Generell kann es empfehlenswert sein, im Arbeitsvertrag, in Reglementen oder in Weisungen klar zu regeln, welche Vorgaben bei der Kommunikation des Abgangs gegenüber Kunden gelten. Solche Vorgaben schaffen Klarheit darüber, ob, wann und in welcher Form Kunden informiert werden dürfen und welche Kommunikation der Arbeitgeberin vorbehalten bleibt. Allenfalls ist es sinnvoll, diese Verpflichtungen mit Disziplinarstrafen bei Zuwiderhandlungen abzusichern.
Ausgangspunkt ist die gesetzliche Geheimhaltungspflicht nach Art. 321a Abs. 4 OR. Danach darf der Arbeitnehmer geheim zu haltende Tatsachen, namentlich Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse, weder verwerten noch Dritten mitteilen, soweit dies zur Wahrung berechtigter Interessen der Arbeitgeberin erforderlich ist.
Daneben können vertragliche Geheimhaltungspflichten bestehen. Je nach Sachverhalt können zudem Art. 162 des Strafgesetzbuches (StGB) zum Verrat von Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnissen sowie das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) einschlägig sein. Dies gilt namentlich bei der unbefugten Verwertung anvertrauter Arbeitsergebnisse wie Offerten, Berechnungen oder Plänen. Ob diese Bestimmungen anwendbar sind, hängt stark vom konkreten Geheimnischarakter der Informationen und von der Verwendungsabsicht ab.
Das sind die Leitplanken, unter denen zu beurteilen ist, ob die Mitnahme von Daten zulässig ist. Unzulässig ist insbesondere, wenn der Arbeitnehmer Kundendaten, Preislisten, Strategieunterlagen oder andere interne Dokumente kopiert, weiterleitet, auf private Geräte überträgt oder nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses behält, um sie für sich selbst, eine neue Arbeitgeberin oder Dritte zu verwenden. Arbeitsmittel, Unterlagen und Datenträger der Arbeitgeberin sind grundsätzlich herauszugeben. Private Kopien von Geschäftsunterlagen sind nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses regelmässig problematisch.
Auch der Umgang mit Daten und Unterlagen der Arbeitgeberin sollte vertraglich oder in internen Weisungen klar geregelt werden. Je nach Betrieb und Funktion kann zudem geprüft werden, bei Zuwiderhandlungen angemessene Disziplinarmassnahmen vorzusehen, soweit diese arbeitsrechtlich zulässig und verhältnismässig ausgestaltet sind.
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