Homeoffice-Pflicht oder Testkonzept?

Update 25. Juni 2021: Per 26. Juni 2021 wurde die Homeoffice Pflicht aufgehoben - zur Medienmitteilung des Bundesrates.

Seit dem 31. Mai 2021 sind Arbeitgeber von der Homeoffice-Pflichtpflicht befreit, wenn sie ein Testkonzept einführen.

Für Arbeitgeber, die sich für die Anwendung eines Testkonzepts entscheiden, wird die Homeoffice-Pflicht in eine Homeoffice-Empfehlung umgewandelt. Das bedeutet, dass vor allem besonders gefährdeten Mitarbeitern weiterhin die Möglichkeit von Homeoffice einzuräumen ist. Die Kantone regeln die Einzelheiten und Anforderungen an das Testkonzept. Der Kanton Zürich hat dazu ein Testregime basierend auf einem sogenannt gepoolten Speichel PCR-Test ausgearbeitet. Alle Informationen zu Teilnahme, Anmeldung, Ablauf und wie bei einem positiven Fall vorzukehren ist, finden Sie für den Kanton Zürich hier. Zwingend muss das repetitive Testen in Betrieben die folgenden Anforderungen erfüllen:

  • Das Konzept gewährleistet den Mitarbeitenden einen einfachen Zugang zu Tests.
  • Die Arbeitgeber informieren ihre Mitarbeiter regelmässig über die Vorteile der Tests.
  • Alle Mitarbeitenden haben die Möglichkeit, sich mindestens einmal pro Woche zu testen.
  • Die Voraussetzungen für die Übernahme der Kosten der Tests durch den Bund nach Anhang 6 Ziffern 3.1 und 3.2 der Covid-19-Verordnung 3 vom 19. Juni sind erfüllt (vgl. hier).

Viele Arbeitgeber werden abwägen müssen, ob sich die Einführung eines Testkonzepts lohnt. In diesem Magazinbeitrag wird eine Übersicht gegeben, welche als Hilfe bei diesem Entscheid dienen soll und auf Besonderheiten und Herausforderungen im Zusammenhang mit dem Testkonzept hinweisen soll.

 

Q: Welche Mitarbeiter darf ein Arbeitgeber testen?

A: Alle Mitarbeiter müssen die Möglichkeit erhalten, getestet zu werden. Sind Mitarbeiter in einem Teilzeitpensum beschäftigt und arbeiten am Tag des Testens nicht, muss der Arbeitgeber diesen Mitarbeitern an einem zweiten Tag – deren Arbeitstag – die Möglichkeit zum Testen anbieten. Der Arbeitgeber muss auch geimpften Mitarbeitern die Möglichkeit zum Testen bieten.

Einzig Genesene, d.h. jene Mitarbeiter, welche in der Vergangenheit positiv auf COVID-19 getestet wurden, sollen/dürfen sich drei Monate nach der Genesung nicht testen lassen. Die Behörden kommunizieren in diesem Zusammenhang nicht einheitlich, ab wann diese drei Monate zu laufen beginnen. Gemäss dem Faktenblatt des Bundesrates, sollen diese Mitarbeiter erst 3 Monate nach positivem Testergebnis am Testprogramm teilnehmen. Die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich hingegen schreibt auf ihrer Website, dass diese Mitarbeiter in den ersten 3 Monaten nach Aufhebung der Isolation nicht am repetitiven Testen teilnehmen dürfen.

 

Q: Kann der Arbeitgeber die Mitarbeiter zum Testen verpflichten?

A: Nein. Es besteht keine Testpflicht.

Selbst wenn sich nicht alle Mitarbeiter testen lassen wollen, kann ein Betrieb, welcher die Ermächtigung hat und seinen Mitarbeitern das repetitive Testen anbietet, von der Home-Office-Pflicht zur Home-Office-Empfehlung wechseln. Auch jene Mitarbeiter, die sich nicht testen lassen wollen, dürfen ins Büro kommen. Entscheidend ist damit einzig, dass der Arbeitgeber das Testen anbietet und die Teilnahme an den repetitiven Tests ist für die Mitarbeiter freiwillig. Besondere Konstellationen, in denen eine Testpflicht des Arbeitgebers gemäss Arbeitsgesetzgebung zulässig ist, bleiben vorbehalten.

 

Q: Was gilt, wenn in einem Betrieb Corona ausbricht?

A: In Betrieben, in denen das Personal gezielt und repetitiv getestet wird, werden die Mit-arbeitenden für die Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit und den Arbeitsweg nicht unter Quarantäne gestellt, wenn sie mit einer erkrankten oder positiv getesteten Person – im Betrieb oder ausserhalb – engen Kontakt hatten. Es ist nicht erforderlich, dass sich ein bestimmter Mindestanteil der Mitarbeitenden testen lässt. Auch ist die Ausnahme von der Quarantänepflicht nicht davon abhängig, ob die bzw. der betroffene Mitarbeitende bei den regelmässigen Tests mitmacht.

Dies kann zur paradoxen Situation führen, dass Mitarbeiter im privaten Bereich in Quarantäne müssen, aber weiterhin ins Büro zur Arbeit erscheinen können.

 

Q: Wie kann der Arbeitgeber prüfen, ob die Mitarbeiter positiv auf COVID-19 getestet wurden?

Für Arbeitgeber ist vor allem wichtig zu wissen, ob ein Mitarbeiter in den letzten drei Monaten positiv auf COVID-19 getestet wurde. Damit die Testergebnisse nicht verfälscht werden, hat er unseres Erachtens das Recht, alle Mitarbeiter zu fragen, ob sie in den letzten Monaten positiv auf COVID-19 getestet wurden und kann sie sogar bitten, den Laborbefund dem Pool-Manager (Person, welche für das Testen verantwortlich ist) einzureichen. Nur so kann nachweislich festgestellt werden, ob jemand vom Testen auszu-schliessen ist.

Diese Ansicht ist allerdings umstritten und es wird teilweise auch die Meinung vertreten, dass der Laborbefund nicht angefragt werden kann. Vielmehr solle auf die richtige Auskunft der Mitarbeiter vertraut werden.

 

Q: Darf der Arbeitgeber fragen, ob seine Mitarbeiter geimpft sind?

Diese Frage ist umstritten. Diese Information ist für die Rückkehr ins Büro bei Einführung eines Testkonzepts grundsätzlich nicht wesentlich. Allerdings ist zu beachten, dass der Arbeitgeber eine zentrale Verantwortung für die Gesundheit seiner Mitarbeiter am Arbeits-platz trägt. Einige Arbeitgeber äussern das Bedürfnis vorerst nur geimpften und genesenen Mitarbeitern die Rückkehr ins Büro zu ermöglichen – selbst bei Einführung eines Testkonzepts. Vor diesem Hintergrund ist die Frage, ob die Mitarbeiter geimpft sind unseres Erachtens zulässig (Art. 328b OR). Es wird aber auch die gegenteilige Meinung vertreten, wonach diese Frage grundsätzlich als unzulässig erachtet wird, da dies die Privatsphäre der Arbeitnehmer betrifft. Aus dem Gesetz und der Rechtsprechung lässt sich hierzu bis anhin keine Antwort ableiten.

Aus arbeitsrechtlicher Sicht besteht das Risiko, dass ein Mitarbeiter, der sich weigert die Information betreffend Impfung bekannt zu geben und welchem anschliessend (aus einem anderen Grund gekündet wird), erfolgreich die Missbräuchlichkeit dieser Kündigung geltend macht. Dies wäre dann der Fall, wenn ein Gericht zum Schluss kommt, dass die Frage nach der Impfung nicht zulässig war und der Arbeitgeber nicht genügend dartun kann, dass aus einem anderen Grund (z.B. mangelnde Leistung) gekündigt wurde.

 

Q: Wenn ein Arbeitgeber nur nachweislich geimpften oder genesenen Mitarbeitern die Rückkehr ins Büro gestattet, kann er dann auf die Einführung eines Testkonzepts verzichten?

A: Nein. Entscheidend ist gemäss den Behörden, dass das repetitive Testen angeboten wird und damit dass ein Testkonzept besteht. Selbst wenn niemand davon Gebrauch macht bzw. machen darf.

 

Q: Kann ein Arbeitgeber auch anstelle des Testkonzepts wie vom jeweiligen Kanton vorgesehen, die Homeoffice-Pflicht aufheben, wenn er die Mitarbeiter täglich zu einem Antigen-Selbsttests verpflichtet?

A: A: Nein. Tägliche Schnelltests können das Testkonzept nicht ersetzen. Gemäss Info auf der Homepage der Gesundheitsdirektion können Selbsttests jedoch selbstständig ohne Fachperson durchgeführt werden.

 

Q: Kann ein Arbeitgeber zusätzlich von allen Mitarbeitern verlangen, dass sie sich - bei bestehendem Testkonzept einem Antigen-Selbsttests unterziehen?

A: Wenn der Arbeitgeber diese Schnelltests zur Verfügung stellt, spricht aus unserer Sicht nicht gegen diese zusätzliche Vorsichtsmassnahme. Allerdings können die Mitarbeiter nicht zu solchen Schnelltests verpflichtet werden. Wichtig ist deshalb, dass die Rückkehr ins Büro bei Einführen dieser zusätzlichen Massnahme freiwillig ist.

 

Q: Besteht auch bei Einführung eines Testkonzepts eine Maskenpflicht im Betrieb?

A: Grundsätzlich ja. Sofern die Mitarbeiter in die Büros zurückkehren, gilt nach wie vor die Maskenpflicht in Innenräumen bei der Arbeit überall, wo sich mehr als eine Person in einem Raum aufhält. Dies selbst dort, wo die Arbeitskolleginnen, die sich im gleichen Raum befinden, einen grossen Abstand einhalten können (z.B. in Grossraumbüros), müssen Sie eine Maske tragen.

Keine Maskenpflicht besteht nur für jene Mitarbeiter, die in einem abgetrennten Raum arbeiten oder die aus Sicherheitsgründen sowie aus medizinischen Gründen keine Maske tragen können. Auch geimpfte oder von COVID genesene Mitarbeiter sind (zumindest im Moment noch) von der Maskenpflicht nicht befreit.

Vor diesem Hintergrund ist der Nutzen der Einführung eines Testkonzepts für Arbeitgeber fraglich. Ziel der aktuellen Teststrategie ist es schweizweit möglichst viele Tests durchzuführen. Für Arbeitgeber bedeutet ein Testkonzept aber vor allem eines: administrativer Aufwand, vor allem wegen Unklarheiten aufgrund widersprüchlicher Angaben von Behörden (wie lange darf ich Genesene nicht testen und wie finde ich das heraus?) und wegen regelmässigem Hinweisen auf die Vorteile des Testens.

Es gilt jedoch die neusten Entwicklungen in diesem Zusammenhang im Auge zu behalten. Denkbar ist durchaus, dass die Einführung eines Testkonzepts für Arbeitgeber in den kommenden Wochen vereinfacht oder gar ganz aufgehoben wird und insbesondere vollständig geimpften und genesenen Mitarbeitern die Rückkehr ins Büro auch ohne die Möglichkeit eines Testens im Betrieb zur Verfügung gestellt wird. Sobald alle impfwilligen Personen vollständig geimpft sind, soll gemäss dem BAG die Homeoffice-Pflicht für alle Unternehmen in eine Homeoffice-Empfehlung umgewandelt werden – voraussichtlich ohne ein Testregime.

Allgemeine und generelle Fragen im Zusammenhang mit der Homeoffice-Pflicht haben wir in unserem Magazinbeitrag «Homeoffice während der Pandemie: Empfehlung oder Pflicht? Herausforderungen?» beantwortet.

Juni 2021 | Autoren: Michèle Stutz, Emina Husic

Ihr Team