I. Einleitung
Im Herbst 2020 wurde die Verordnung über die im Ausland erbrachten privaten Sicherheitsdienstleistungen (VPS) revidiert. Mit der Revision wurden die im Bundesgesetz über die im Ausland erbrachten privaten Sicherheitsdienstleistungen (BPS) verwendeten Begriffe klarer definiert und – wo möglich und sinnvoll – mit den Begriffen des Kriegsmaterialgesetzes (KMG) und des Güterkontrollgesetzes (GKG) abgestimmt. Per 1. Januar 2021 hat der Bund nun eine neue Wegleitung zum BPS publiziert. Das Ziel war dabei, das BPS für die betroffenen Unternehmen verständlicher zu machen und gleichzeitig den Geltungsbereich des BPS klarer einzugrenzen. Das BPS bezweckt unter anderem, die innere und äussere Sicherheit der Schweiz zu gewährleisten und deren aussenpolitischen Ziele zu verwirklichen. Die neue Wegleitung des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten EDA zum BPS (https://www.eda.admin.ch/dam/eda/de/documents/aussenpolitik/sicherheitspolitik/wegleitung-BPS-ausland_DE.pdf; nachfolgend «Wegleitung BPS») weist einige Auffälligkeiten hinsichtlich dessen Geltungsbereichs auf, die nachfolgend näher beleuchtet werden.
II. Geltungsbereich BPS
- Sachlicher und territorialer Geltungsbereich
Das BPS gilt für Unternehmen, die sich an der Erbringung privater Sicherheitsdienstleistungen oder damit zusammenhängenden Dienstleistungen in der Schweiz oder im Ausland beteiligen oder ein Unternehmen von der Schweiz aus kontrollieren, das solche Tätigkeiten erbringt (Art. 2 BPS). Davon ausgenommen sind Unternehmen, die von der Schweiz aus auf dem Gebiet von EU/EFTA-Mitgliedstaaten Personenschutz, Bewachung oder Ordnungsdienst verrichten (Art. 3 BPS).
Vergibt ein Unternehmen die Erbringung einer privaten Sicherheitsdienstleistung oder einer damit zusammenhängenden Dienstleistung (im Rahmen eines Vertragsverhältnisses) an ein anderes Unternehmen, so hat es sicherzustellen, dass das andere Unternehmen die Dienstleistung innerhalb der Schranken ausführt, die für das vergebende Unternehmen selber gelten, auch wenn es sich im Ausland befindet (Art. 6 BPS). Unter den Begriff der vom BPS erfassten Sicherheitsdienstleistungen fallen unter anderem die operationelle und logistische Unterstützung sowie die Beratung und Ausbildung von Streit- oder Sicherheitskräften als auch der Betrieb und die Wartung von Waffensystemen (Art. 4 lit. a Ziff. 6 -8 BPS).
Als operationelle Unterstützung von Streit- oder Sicherheitskräften gelten Tätigkeiten, die ein Unternehmen zugunsten von diesen in Zusammenhang mit deren Kernaufgaben im Rahmen von laufenden oder geplanten Einsätzen erbringt (Art. 1a Abs. 1 VPS).
Unter die logistische Unterstützung von Streit- oder Sicherheitskräften fallen gemäss Art. 1a Abs. 2 VPS Tätigkeiten, die ein Unternehmen zugunsten von diesen in engem Zusammenhang mit deren Kernaufgaben erbringt, insbesondere:
- die Wartung, Reparatur oder Aufwertung von Kriegsmaterial nach dem KMG oder von Gütern nach dem GKG;
- die Umwandlung von Gütern in Kriegsmaterial nach dem KMG oder in Güter nach dem GKG;
- der Aufbau, der Betrieb oder die Instandhaltung von Infrastruktur;
- das Versorgungsmanagement;
- der Transport, die Lagerung oder der Umschlag von Kriegsmaterial nach dem KMG oder von besonderen militärischen Gütern nach dem GKG; sowie
- der Transport von Angehörigen von Streit- oder Sicherheitskräften.
Die definierten Tätigkeiten sind inhaltlich sehr ähnlich, sie unterscheiden sich jedoch in ihrer Bedeutung. Die Wartung eines Gutes beinhaltet u.a. dessen Instandhaltung, Instandsetzung, Inspektion und Revision. Dazu gehört auch das Ersatzteilmanagement in Zusammenhang mit dem Gut. Reparatur bedeutet sodann, bestehende und neu auftretende Schäden zu beheben. Und die Aufwertung beschreibt schliesslich die leistungssteigernde Modifizierung von Funktionen oder Fähigkeiten von Gütern. Alle diese Tätigkeiten müssen in engem Zusammenhang mit den Kernaufgaben der Streit- oder Sicherheitskräfte stehen, damit sie als logistische Unterstützung im Sinne von Art. 4 Bst. a Ziff. 6 BPS gelten (Wegleitung BPS, S. 15).
Als Betrieb von Waffensystemen gilt die Bedienung von Kriegsmaterial nach dem KMG im Hinblick auf Übungen von Streit- oder Sicherheitskräften (Art. 1b Abs. 1 VPS). Unter der Wartung von Waffensystemen versteht man die Instandhaltung oder die Reparatur von Kriegsmaterial nach dem KMG zugunsten von Streit- oder Sicherheitskräften (Art. 1b Abs. 2 VPS). Der Begriff des Waffensystems wird gemäss bestehender Praxis der Definition des Kriegsmaterials im KMG gleichgesetzt. Als Betrieb eines Waffensystems gilt die Zurverfügungstellung von Personal für dessen Einsatz (Wegleitung BPS, S. 15).
Die Beratung und Ausbildung umfasst die Instruktion oder das Training technischer, taktischer oder strategischer Art der Angehörigen von Streit- oder Sicherheitskräften verstanden (Art. 1c VPS). Diese Dienstleistungen sind in einem engen Zusammenhang mit den Kernaufgaben der Streit- und Sicherheitskräfte zu erbringen, um vom Geltungsbereich des BPS erfasst zu werden. Die Demonstration von Produkten im Rahmen von Verkaufsgesprächen gilt dabei nicht als Ausbildung, auch wenn die Streit- oder Sicherheitskräfte bestimmte Informationen zur Funktion des Produktes erhalten (z.B. wie die Manipulation an einer Waffe erfolgt) (Wegleitung BPS, S. 16 f.).
- Güter gemäss GKG und Kriegsmaterial gemäss KMG
Damit eine Dienstleistung in den Anwendungsbereich des BPS fällt, muss sie an einem Gut vorgenommen werden, das durch das GKG oder das KMG erfasst wird. Dies wird dadurch begründet, dass die Güterklassifikation einen guten Anhaltspunkt dafür gibt, welche Dienstleistungen einen engen Bezug zu den Kernaufgaben der Streit- oder Sicherheitskräfte aufweisen (Wegleitung BPS, S. 12).
Als Güter im Sinne des GKG gelten sowohl für zivile als auch für militärische Zwecke verwendbare Güter (sog. Dual-Use Güter, d.h. Waren, Technologien und Software) und besondere militärische Güter (für militärische Zwecke konzipierte oder abgeänderte Güter, die aber weder Waffen, Munition, Sprengmittel noch sonstige Kampf- oder Gefechtsführungsmittel sind, sowie militärische Trainingsflugzeuge mit Aufhängepunkten), die Gegenstand internationaler Abkommen sind (Art. 2 Abs. 1 GKG). Die Güterkontrollverordnung (GKV) enthält eine detaillierte Auflistung der erfassten Güter in den Anhängen 1-5.
Als Kriegsmaterial nach KMG gelten Waffen, Waffensysteme, Munition und militärische Sprengmittel sowie Ausrüstungsgegenstände, die spezifisch für den Kampfeinsatz oder für die Gefechtsführung konzipiert oder abgeändert worden sind und die in der Regel nicht für zivile Zwecke verwendet werden. Zudem gelten als Kriegsmaterial (auch teilweise bearbeitete) Einzelteile und Baugruppen, sofern erkennbar ist, dass diese Teile in derselben Ausführung nicht auch für zivile Zwecke verwendbar sind. Eine detaillierte Auflistung von Gütern, die unter das KMG fallen, hat der Bundesrat in Anhang 1 zur Kriegsmaterialverordnung (KMV) erstellt.
Vor allem Unternehmen, die Dual-Use oder militärische Güter vertreiben, oder in sonstigen Vertragsverhältnissen mit ausländischen Streit- oder Sicherheitsdiensten stehen, ist diesbezüglich eine genaue Analyse zu empfehlen.
- Abgrenzung privatrechtlicher Gewährleistungspflichten
In der Regel keine Dienstleistung im Sinne des BPS sind entgegen den vorangehenden Ausführungen «Reparaturleistungen, welche gestützt auf die üblichen Gewährleistungspflichten (vgl. Art. 197 ff. OR) erbracht werden» (Wegleitung BPS, S. 12).
Darüber hinaus gilt gemäss Wegleitung der mit einem Kaufvertrag üblicherweise verbundene Kundendienst (z.B. die Beantwortung von allgemeinen technischen Fragen von Kunden via Telefon oder E-Mail) grundsätzlich nicht als meldepflichtige Dienstleistung.
Dazu ist anzumerken, dass die kaufrechtliche Gewährleistung nach Art. 197 ff. OR die Nachbesserung («Reparaturleistung») gar nicht vorsieht. Entsprechend ist wohl für die Beurteilung der Dienstleistungsqualität eines Produkts bzw. einer (Teil-)Leistung nicht allein das gesetzlich Vorgesehene relevant, sondern auch die konkreten Produkte an sich, die Branchenüblichkeit sowie die Erwartungshaltung der Abnehmer der Produkte.
III. Pflichten aus dem BPS
Unternehmen, welche von der Schweiz aus im Ausland private Sicherheitsdienstleistungen erbringen, sind meldepflichtig. Die Meldepflicht umfasst Informationen hinsichtlich des Unternehmens, deren Führungspersonen sowie jeder einzelnen beabsichtigten privaten Sicherheitsdienstleistung, welche im Ausland erbracht werden soll (Art. 10 BPS).
Grundsätzlich führt Art. 4 lit. a BPS eine Liste privater Sicherheitsdienstleistungen, die unabhängig vom Empfänger dieser Dienstleistungen unter eine Meldepflicht fallen. Art. 4 lit. a Ziff. 6 und 8 BPS erfassen jedoch konkret Dienstleistungen für Streit- oder Sicherheitskräfte. Art. 4 lit. a Ziff. 7 BPS stellt den Betrieb und die Wartung von Waffensystemen unter eine Meldepflicht, denn üblicherweise finden solche Systeme im Umfeld von Streit- oder Sicherheitskräften Anwendung.
Führt ein Unternehmen Kriegsmaterial im Einklang mit dem KMG oder Güter im Einklang mit dem GKG aus, sprich verfügt es über die entsprechende Bewilligung des SECO dazu, und nimmt es in einem engen Zusammenhang damit eine Wartung, eine Instandhaltung oder eine Reparatur vor, so ist das Unternehmen nicht verpflichtet, diese Tätigkeiten zu melden, sofern die Ausfuhr im Zeitpunkt der Ausübung der Tätigkeiten nach wie vor zulässig wäre (Art. 8a VPS).
Meldepflichtige Unternehmen trifft zudem eine Dokumentations- und Mitwirkungspflicht bezüglich ihrer Tätigkeiten. Die Politische Direktion des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten leitet als zuständige Behörde u.a. dann ein Prüfverfahren ein, wenn es Anhaltspunkte dafür gibt, dass die gemeldete Tätigkeit im Widerspruch zu den Zwecken des BPS steht.
IV. Gesetzliche Verbote und Strafbestimmungen
Das BPS verbietet den vom Geltungsberiech erfassten Unternehmen die unmittelbare Teilnahme an Feindseligkeiten, d.h. zu diesem Zweck Personal in der Schweiz zu rekrutieren, auszubilden, zu vermitteln oder zur Verfügung zu stellen (Art. 8 Abs. 1 BPS).
Ein zusätzliches Verbot besteht bezüglich der Erbringung von Sicherheitsdienstleistungen oder damit zusammenhängende Dienstleistungen von der Schweiz aus, von denen anzunehmen ist, dass deren Empfänger sie im Rahmen der Begehung schwerer Menschenrechtsverletzungen nutzen (Art. 9 BPS).
Wer gegen eines dieser beiden Verbote verstösst, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 21 Abs. 1 BPS). Der Verstoss gegen die Meldepflicht wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft (Art. 23 Abs. 1 lit. a BPS).
Unternehmen, die Streit- oder Sicherheitskräfte mit Produkten und Dienstleistungen beliefern sollten deshalb sehr genau prüfen, ob sie möglicherweise in den Geltungsbereich des BPS fallen.
Die MME Compliance AG unterstützt Unternehmen bei der Analyse möglicher BPS-Meldepflichten sowie der Implementierung notwendiger Compliance Programme.
