Seit Inkrafttreten des Finanzinstitutsgesetzes (nachfolgend "FINIG") und des Finanzdienstleistungsgesetzes (nachfolgend "FIDLEG") per 1. Januar 2020 sind gewisse Finanzmarktakteure neu einer Bewilligungs- bzw. Registrierungspflicht unterstellt, welche unter dem bisherigen Recht ihre Tätigkeit bewilligungsfrei ausüben konnten. Hierzu gehören unter anderem der Vermögensverwalter, der für die Ausübung seiner Tätigkeit neu eine Bewilligung der FINMA benötigt, aber auch der Anlage- bzw. Kundenberater, der sich neu ggf. in einem Beraterregister eintragen lassen und sich (wie der Vermögensverwalter) einer Ombudsstelle anschliessen muss. Dabei ist in der Praxis nicht immer eindeutig klar, ab wann ein Akteur im Finanzmarktbereich als Anlageberater gilt und welche Tätigkeiten gar als bewilligungspflichtige Vermögensverwaltung qualifizieren.
Welche Tätigkeiten im Finanzmarktbereich gelten als Finanzdienstleistung?
Grundsätzlich haben alle Personen, die gewerbsmässig Vermögenswerte für Rechnung Dritter anlegen und verwalten, eine Bewilligung der FINMA einzuholen. Die Bewilligungspflicht ist im FINIG geregelt (siehe dazu unser Magazinbeitrag «Bewilligungen und Lizenzen nach FINIG – eine Übersicht»). Hierzu gehört der Vermögensverwalter von individuellen Kundenvermögen wie auch der Verwalter von kollektiven Kapitalanlagen.
Sofern eine Tätigkeit keine Unterstellungs- bzw. Bewilligungspflicht der FINMA auslöst, aber unter die Definition der Finanzdienstleistungen gemäss FIDLEG fällt, ist eine allfällige Pflicht zur Eintragung im Beraterregister sowie der Anschluss an eine Ombudsstelle zu prüfen. Damit einher gehen auch weitere Pflichten, die im FIDLEG festgelegt sind.
Anlageberatung vs. Vermögensverwaltung
Ob eine reine Anlageberatung oder doch Vermögensverwaltung vorliegt, entscheidet sich letztlich anhand der Frage, ob der Finanzdienstleister nur beratend auftritt oder aber für seinen Kunden auch Anlageentscheide trifft und eine Vollmacht erhält, um über Vermögenswerte seiner Kunden zu verfügen. Die Abgrenzung ist hier mitunter jedoch nicht immer eindeutig und wirft in der Praxis oftmals Fragen auf.
Als Vermögensverwalter gilt, wer gestützt auf einen Auftrag gewerbsmässig im Namen und für Rechnung der Kundinnen und Kunden über deren Vermögenswerte im Sinne von Art. 3 lit. c Ziff. 1-3 FIDLEG verfügen kann. Charakteristisch für die Vermögensverwaltung ist, dass die mit dem Auftrag betraute Person selbständig die (umfassende) Fürsorge und Betreuung des ihr anvertrauten Vermögens im Rahmen einer im Voraus vereinbarten Anlagestrategie tätigt. Anlageentscheide werden i.d.R. selbständig durch den Verwalter getroffen. Dem Vermögensverwalter wird hierfür eine Vollmacht erteilt, um die Vermögenswerte im Namen und auf Rechnung seiner Kunden zu investieren.
Die Anlageberatung hingegen umfasst i.d.R. (nur) die Beratung und Abgabe von Empfehlungen im Hinblick auf einen Anlageentscheid, der sich auf Finanzinstrumente im Sinne von Art. 3 lit. c Ziff. 4 i.V.m. Art. 3 lit. a FIDLEG bezieht. Der Anlageberater unterstützt den Kunden folglich mit seinem Fachwissen, wobei der Kunde die Anlagen i.d.R. jedoch selbst tätigt. Anders als bei der Vermögensverwaltung liegt bei der Anlageberatung keine Fremdverwaltung vor. Der Anleger entscheidet und bestimmt die Anlagestrategie selbst. In der Praxis ist die Auslegung des Begriffes der «Empfehlung» jedoch nicht immer klar. Von Anlageberatung spricht man nämlich nur, wenn die Beratung eine auf die persönlichen Bedürfnisse zugeschnittene Empfehlung umfasst. In Anlehnung an ähnliche Regelungen im EU-Raum läge hingegen keine Anlageberatung vor, wenn nur die allgemeinen Erwartungen über die Entwicklung von Finanzinstrumenten mitgeteilt oder ein zugelassenes Finanzinstitut empfohlen wird.
Ein Anlageberater, der auch im Namen und Auftrag seiner Kunden über deren Vermögenswerte verfügt und einzelne Anlagen tätigt, fällt unter die Kategorie Vermögensverwalter (sofern die Tätigkeit gewerbsmässig erfolgt). Anlageberater, die für ihre Kunden Anlagen in andere Vermögenswerte, die keine Finanzinstrumente im Sinne des FIDLEG darstellen, tätigen, müssen sich hingegen bei gewerbsmässiger Ausübung unter Umständen aufgrund der geldwäschereirechtlichen Vorschriften einer Selbstregulierungsorganisation («SRO») anschliessen.
Allgemein ist der Übergang von der grösstenteils bewilligungsfreien Anlageberatungstätigkeit in die Vermögensverwaltungstätigkeit fliessend und die FINMA geht insbesondere im Bereich der Verwaltung von Kollektivvermögen gegen entsprechende Versuche vor, die Bewilligungspflichten zu umgehen. Es empfiehlt sich daher jeweils eine detaillierte Analyse des Einzelfalles.
Wer benötigt eine Bewilligung der FINMA?
Wer gestützt auf einen Auftrag gewerbsmässig im Namen und für Rechnung der Kunden über deren Vermögenswerte verfügen kann, bedarf dazu eine Bewilligung der FINMA als Vermögensverwalter. Die bewilligte Tätigkeit für Vermögensverwalter besteht in der Verwaltung von individuellen Portfolios.
Um eine Bewilligung zu erlangen, muss eine Reihe von persönlichen, finanziellen und organisatorischen Voraussetzungen erfüllt sein. Hierzu gehört ein Sitz in der Schweiz, eine angemessene Organisation sowie ausreichende finanzielle Garantien. Ausserdem haben die für die Oberaufsicht und Geschäftsführung verantwortlichen Personen Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung zu bieten, über einen guten Ruf zu verfügen sowie die nötigen fachlichen Qualifikationen aufzuweisen. Auch Vermögensverwalter haben sich einer Ombudsstelle anzuschliessen, müssen sich aber aufgrund der prudentiellen Aufsicht nicht im Kundenberaterregister eintragen lassen.
Der klassische Anlageberater, welcher lediglich persönliche Empfehlungen erteilt, aber keine Anlagen selbst tätigt, untersteht zwar den aufsichtsrechtlichen Verhaltensregeln, die im FIDLEG definiert sind, ist aber nicht bewilligungspflichtig. Dieser wird weder von der FINMA, noch von einer AO oder SRO beaufsichtigt. Anlageberater gelten allerdings als Kundenberater im Sinne des FIDLEG, womit sie unter neuem Recht gewisse Mindestanforderungen erfüllen müssen. Dazu zählen Fachkenntnisse, Kenntnisse der Verhaltensregeln sowie der Eintrag in ein Beraterregister und der Anschluss an eine Ombudsstelle. Die Eintragungspflicht trifft nur die Kundenberater selbst, nicht deren Arbeitgeber.
Wer muss sich im Beraterregister eintragen lassen?
Mit Inkrafttreten des Finanzdienstleistungsgesetz FIDLEG ist neu auch die Kategorie der Kundenberater geschaffen worden. Gemäss FIDLEG müssen sich Kundenberater von Schweizer Finanzdienstleistern, welche selber nicht eine Bewilligung der FINMA benötigen, sowie Kundenberater von ausländischen Finanzdienstleistern neu in einem Beraterregister eintragen lassen. Vermögensverwalter, die einer prudentiellen Aufsicht unterstehen, müssen sich folglich für die Tätigkeit der Vermögensverwaltung nicht ins Beraterregister eintragen lassen, nicht beaufsichtigte Anlageberater hingegen schon.
Wer nur und ausschliesslich das Execution-only-Geschäft, d.h. die reine Ausführung und Übermittlung von Anlagegeschäften betreibt, kann gegebenenfalls sogar auf die Eintragung im Beraterregister verzichten. Dabei ist aber vorausgesetzt, dass die Anlageentscheide vom Kunden getroffen werden, der Finanzdienstleister diesem die Anlagen in keiner Weise empfohlen hat und auch keine Vollmacht im Sinne der Vermögensverwaltung vorliegt. Ein Businessmodell, welches einzig auf dem Execution-Only Geschäft beruht, dürfte daher eher selten und wahrscheinlich nur im Online-Bereich anzutreffen sein.
Für die Eintragung wird den Kundenberatern eine Frist bis im Dezember 2020 gewährt. Sofern die Tätigkeit also keine Unterstellungs- bzw. Bewilligungspflicht der FINMA auslöst, aber unter die Definition der Finanzdienstleistungen gemäss FIDLEG fällt, kann dennoch eine Pflicht zur Eintragung ins Beraterregister bestehen.
Bislang hat die FINMA zwei Registrierungsstellen bewilligt, nämlich dasjenige der Berner Börse BX Swiss (www.regservices.ch) sowie dasjenige der Association Romande des Intermediaires (ARIF; www.arif.ch).
Müssen sich Vermögensverwalter und Anlage- bzw. Kundenberater einer Ombudsstelle anschliessen?
Finanzdienstleister, welche Finanzdienstleistungen gegenüber Privatkundinnen und -kunden erbringen, müssen sich einer Ombudsstelle anschliessen, damit Kunden die Möglichkeit haben, im Rahmen eines Vermittlungsverfahrens Rechtsansprüche geltend zu machen, die u.a. auf allfälligen Verstössen von Verhaltensregeln des Finanzdienstleisters beruhen. Dies betrifft Vermögensverwalter und Anlage- bzw. Kundenberater gleichermassen. Für Finanzdienstleister, welche ihre Dienstleistung ausschliesslich gegenüber institutionellen und professionellen Kunden erbringen sowie für Finanzinstitute, die überhaupt keine Finanzdienstleistungen erbringen, entfällt diese Pflicht.
Welche Pflichten treffen Vermögensverwalter und Anlageberater?
Im Übrigen gelten für die Tätigkeit der Vermögensverwalter wie auch der Anlageberater die Verhaltensregeln des FIDLEG, sofern ihre Tätigkeit Finanzinstrumente im Sinne des FIDLEG umfasst. Die Verhaltensregeln des FIDLEG sehen Informationspflichten und Dokumentationspflichten vor, verlangen, dass dem Kunden nur für ihn angemessene und geeignete Produkte und Dienstleistungen angeboten und erbracht werden und dass Interessenkonflikte offengelegt und gelöst werden. Je nach Art des Kunden - Privatkunden, professionelle Kunden und institutionelle Kunden - gelten diese Anforderungen differenziert. Das höchste Schutzniveau kommt Privatkunden zu. Die dem Anlageberater auferlegten Verhaltensregeln sind aber nicht zu unterschätzen. Diese Verhaltenspflichten fallen auch (zusätzlich) an, wenn ein Vermögensverwalter auch noch Anlageberatung anbietet.
Gerne steht Ihnen unser Team in allen Belangen zur Verfügung und unterstützt sie tatkräftig bei der Klärung offener Fragen im Zusammenhang mit dem FINIG und FIDLEG, der Einhaltung der damit einhergehenden Anforderungen, bei Abklärungen und der Einholung von erforderlichen Bewilligungen sowie zu allen weiteren Fragen die sich für Vermögensverwalter und Anlageberater ergeben können.
