Legal | Tax | Compliance
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Handlungsmöglichkeiten
Bei heiklen Kündigungen denkt man primär an fristlose Entlassungen (Art. 337 ff. OR) oder an solche, die missbräuchlich sind (Art. 336 OR). Das sind die bekanntesten Beispiele aus der Praxis, die auch recht häufig zu Auseinandersetzungen bis hin zu Gerichtsverfahren führen.
In der Öffentlichkeit weniger bekannt, aber in der Praxis dennoch häufig anzutreffen, sind Fälle, die nicht weniger heikel sind. Ein Beispiel: Der Arbeitnehmer kündigt. Die Arbeitgeberin erfährt während der Kündigungsfrist oder danach, dass der Arbeitnehmer trotz vereinbartem Konkurrenzverbot zur Konkurrenz wechselt und seinen Abgang gegenüber den Klienten der Arbeitgeberin kommuniziert hat. Zudem stellt sich heraus, dass der Arbeitnehmer diverse unter anderem auch vertrauliche Daten der Arbeitgeberin auf private Geräte heruntergeladen oder an seine private E-Mail-Adresse gesendet hat.
Drei Elemente sind also auszumachen: Wechsel zur Konkurrenz, Kommunikation des Abgangs und Mitnahme von Daten. In vielen Fällen liegen alle drei Elemente vor, zwingend ist dies aber nicht. Charakteristisch für diese Fälle ist häufig, dass die Arbeitgeberin erst «tröpfchenweise» von den Ereignissen erfährt und sich diese dann gewissermassen häufen oder gar überschlagen.
Im ersten Teil dieser Beitragsserie wurde aufgezeigt, welche rechtlichen Grenzen beim Wechsel zur Konkurrenz, bei der Kommunikation des Abgangs und bei der Mitnahme von Unternehmensdaten gelten. Der zweite Teil befasst sich nun mit der praktischen Frage, wie die Arbeitgeberin reagieren kann, wenn sie Hinweise auf solche Pflichtverletzungen erhält.
Dabei ist häufig die Schwere der Pflichtverletzung entscheidend, beispielsweise wie wichtig beziehungsweise potentiell schädlich die mitgenommenen Geschäftsunterlagen sind. Je nach Schwere der Pflichtverletzung können einzelne Massnahmen abgestuft oder parallel ergriffen werden. Bei konkreten Hinweisen auf strafbares Verhalten kann auch eine Strafanzeige in Betracht fallen.
In einer ersten Phase stehen häufig aussergerichtliche Massnahmen im Vordergrund. Ziel ist es, weitere Schäden zu verhindern, Beweise zu sichern und den Arbeitnehmer klar zur Unterlassung der Konkurrenzierung sowie zur Herausgabe oder Löschung von Daten aufzufordern. Je nach Beweislage und Dringlichkeit kann es allerdings angezeigt sein, nicht zunächst aussergerichtlich vorzugehen, sondern direkt ein Strafverfahren einzuleiten, etwa wenn sonst Beweise verloren gehen oder eine fortgesetzte Nutzung vertraulicher Daten mit entsprechend hohem Schädigungspotential droht.
Als Erstes sollte verhindert werden, dass weitere Schäden entstehen, weshalb sofortiges Handeln erforderlich ist. Je nach Sachverhalt sind IT-Zugriffsrechte einzuschränken, Geschäftsmittel zurückzuverlangen und relevante Daten zu sichern.
Dabei ist Vorsicht geboten: Werden E-Mail-Konten gelöscht oder Geräte vorschnell zurückgesetzt, können wichtige Beweismittel verloren gehen. E-Mails, Downloadprotokolle, Zugriffslogs, Dateien und Datenträger sollten daher möglichst fachgerecht gesichert werden. Auch Hinweise von Kunden oder Mitarbeitenden sind zeitnah zu dokumentieren. Meldet ein Kunde beispielsweise, der Arbeitnehmer habe ihn aktiv zum Wechsel aufgefordert, sollten Inhalt, Zeitpunkt und Form der Kontaktaufnahme festgehalten und vorhandene Nachrichten gesichert werden. IT- und E-Mail-Kontrollen können bei einem konkreten Verdacht zulässig sein. Sie müssen jedoch verhältnismässig bleiben und sich auf die relevanten Geräte, Zeiträume und Daten beschränken. Eine flächendeckende oder rein präventive Kontrolle ohne konkreten Anlass ist dagegen regelmässig problematisch.
In der Praxis empfiehlt es sich zudem, frühzeitig eine kurze interne Chronologie zu erstellen. Darin sollte festgehalten werden, welche Hinweise vorliegen, von wem sie stammen, wann sie bekannt wurden, welche Daten, Kunden oder Mitarbeitenden betroffen sind und welche Sofortmassnahmen bereits ergriffen wurden. Eine solche Dokumentation erleichtert später die Begründung vorsorglicher Massnahmen, die Einreichung einer Strafanzeige oder die Geltendmachung von Schadenersatz.
Die Arbeitgeberin kann mit einem schriftlichen Abmahnschreiben reagieren. Dieses erfüllt eine Warn-, Dokumentations- und Eskalationsfunktion. Es sollte zunächst den bekannten Sachverhalt konkret schildern und festhalten, welche Handlungen beanstandet werden. Anschliessend sind die massgeblichen vertraglichen und gesetzlichen Pflichten zu nennen, insbesondere die Treue- und Geheimhaltungspflicht nach Art. 321a OR, ein allfälliges nachvertragliches Konkurrenzverbot nach Art. 340 ff. OR sowie je nach Fall Bestimmungen des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und Art. 162 des Strafgesetzbuches (StGB).
Sodann sollte das Schreiben klare Forderungen enthalten. Der Arbeitnehmer kann insbesondere aufgefordert werden, sämtliche Geschäftsmittel zurückzugeben, Unternehmensdaten auf privaten Geräten, E-Mail-Konten oder Cloud-Speichern zu löschen und deren vollständige Löschung schriftlich zu bestätigen. Ebenso kann verlangt werden, unzulässige Kundenkontakte sowie jede Verwendung oder Weitergabe vertraulicher Informationen sofort einzustellen.
Schliesslich sollte eine kurze Frist angesetzt werden, etwa für die Rückgabe von Geschäftsmitteln, die Löschung von Daten oder die Unterzeichnung einer Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung (s. hierzu sogleich). Zugleich sollten die möglichen Folgen einer Nichtbefolgung angekündigt werden. Dazu zählen etwa die Geltendmachung einer Konventionalstrafe, Schadenersatzforderungen oder die Einreichung einer Strafanzeige.
Bestehen Gegenforderungen der Arbeitgeberin, bspw. weil ihr bereits ein bezifferbarer Schaden entstanden ist, ist die Verrechnung dieses Schadens mit noch ausstehendem Lohn des Arbeitnehmers zu prüfen (Art. 323b Abs. 2 OR).
Mit dem Abmahnschreiben wird dem Arbeitnehmer klar aufgezeigt, dass die Arbeitgeberin die Pflichtverletzungen nicht hinnimmt und ihre Rechte bei Bedarf konsequent durchsetzt.
Dem Abmahnschreiben kann eine verbindliche Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung (sog. Cease-and-Desist Declaration) beigelegt werden. Darin bestätigt der Arbeitnehmer beispielsweise, dass sämtliche sensiblen Daten herausgegeben oder gelöscht wurden und dass er diese künftig weder verwendet noch weitergibt. Die Verpflichtungen können mit einer angemessenen Konventionalstrafe abgesichert werden.
Die Erklärung sollte möglichst konkret bezeichnen, welche Daten, Kundenkontakte, Handlungen und Kommunikationsformen erfasst sind.
Solche Erklärungen werden in der Praxis zwar nicht immer unterzeichnet, entfalten häufig aber dennoch eine erhebliche Wirkung. Sie zeigen dem Arbeitnehmer, dass die Arbeitgeberin über die Vorgänge informiert und bereit ist, ihre Rechte konsequent durchzusetzen. Gerade in der Anfangsphase eines Konkurrenzwechsels kann dies weitere Kundenkontakte oder die Nutzung mitgenommener Daten verhindern.
In schwerwiegenden Fällen kann zudem die neue Arbeitgeberin angeschrieben werden. Dies ist insbesondere dann sinnvoll, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie von der Mitnahme vertraulicher Daten weiss, diese unterstützt oder bereits davon profitiert. Die neue Arbeitgeberin kann auf die fortbestehenden Geheimhaltungspflichten des Arbeitnehmers, ein allfälliges Konkurrenzverbot und die strafrechtlichen Risiken hingewiesen werden, insbesondere auf Art. 162 Abs. 2 StGB – strafbar ist nämlich auch die Ausnützung eines Geheimnisverrates.
Die Kontaktaufnahme sollte jedoch zurückhaltend und sachlich erfolgen. Unbewiesene Vorwürfe oder übermässig weitgehende Aussagen können eigene Haftungs- oder Reputationsrisiken auslösen.
Bei einem gültigen Konkurrenzverbot kann die Arbeitgeberin je nach Vertragsgestaltung Unterlassung, Schadenersatz und eine Konventionalstrafe geltend machen. Hat die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis gekündigt, ist zusätzlich zu prüfen, ob das nachvertragliche Konkurrenzverbot dahingefallen ist, weil der Arbeitnehmer ihr keinen begründeten Anlass zur Kündigung gegeben hat. Ob ein gerichtliches Verbot der konkurrenzierenden Tätigkeit möglich ist (sog. Realdurchsetzung), hängt insbesondere von einer entsprechenden vertraglichen Realerfüllungsklausel sowie der Schwere der Beeinträchtigung des ehemaligen Arbeitgebers durch die Vertragsverletzung ab. Für Einzelheiten kann auf den Magazinbeitrag verwiesen werden, der sich diesem Thema im Detail annimmt: Durchsetzbarkeit von nachvertraglichen Konkurrenzverboten
Bei unzulässiger Kundenkommunikation oder Datenmitnahme kann die Arbeitgeberin Ansprüche aus dem Arbeitsvertrag und dem UWG geltend machen. Nach Art. 9 Abs. 1 UWG kommen insbesondere Unterlassung und Beseitigung infrage. Daneben können Schadenersatz, Gewinnherausgabe oder Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung verlangt werden.
Eine zentrale Hürde ist meist der Schadensnachweis. Häufig lassen sich lediglich Rechtsverfolgungs- oder Untersuchungskosten konkret beziffern.
Besteht Dringlichkeit, kann die Arbeitgeberin vorsorgliche Massnahmen beantragen. In Betracht fallen etwa ein Verbot der Nutzung oder Weitergabe bestimmter Daten, ein Kontaktverbot gegenüber bestimmten Kunden oder die Herausgabe beziehungsweise Sicherung bestimmter Unterlagen. Entscheidend sind eine genügende Glaubhaftmachung der Pflichtverletzung, der drohenden Nachteile und der zeitlichen Dringlichkeit.
Bei besonderer Dringlichkeit können vorsorgliche Massnahmen ausnahmsweise auch superprovisorisch, das heisst ohne vorgängige Anhörung der Gegenpartei, beantragt werden.
Bei der Mitnahme oder Weitergabe von Geschäftsgeheimnissen kann zusätzlich ein Strafverfahren in Betracht gezogen werden. Einschlägig sind insbesondere Art. 162 StGB sowie bei vorsätzlichen Verstössen Art. 23 UWG in Verbindung mit Art. 5 oder Art. 6 UWG. Zu beachten ist insbesondere die Strafantragsfrist: Sowohl Art. 162 StGB als auch Art. 23 UWG setzen grundsätzlich einen Strafantrag voraus. Dieser ist innert drei Monaten seit Kenntnis von Tat und Täter zu stellen.
Der Vorteil des Strafverfahrens liegt in den staatlichen Ermittlungsinstrumenten, insbesondere der Hausdurchsuchung. Unter den gesetzlichen Voraussetzungen können etwa elektronische Geräte durchsucht oder Datenträger beschlagnahmt werden. Dies kann hilfreich sein, wenn die Arbeitgeberin zwar Hinweise auf einen Datenabfluss hat, selbst aber keinen Zugriff auf private Geräte oder E-Mail-Konten besitzt.
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