Wie formuliere ich ein (nacharbeitsvertragliches) Konkurrenzverbot?

Ein neuer Entscheid des Bundesgerichts

Das Schweizer Recht sieht in Art. 340 Abs. 1 OR vor, dass ein handlungsfähiger Arbeitnehmer sich „gegenüber dem Arbeitgeber schriftlich verpflichten (kann), nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses sich jeder konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten, insbesondere weder auf eigene Rechnung ein Geschäft zu betreiben, das mit dem des Arbeitgebers in Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tätig zu sein oder sich daran zu beteiligen.“ Art. 340a Abs. 1 OR sieht sodann vor, dass das Verbot „nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist“. Grundsätzlich ist eine Maximaldauer von drei Jahren vorgesehen.

Wie muss nun ein solches nachvertragliches Konkurrenzverbot vereinbart werden?

Wichtig ist zunächst, dass es schriftlich festgehalten wird (im Arbeitsvertrag oder separat). Das bedeutet, dass es unterschrieben sein muss. E-Mailkorrespondenz zu diesem Thema genügt also nicht.

Inhaltlich ist entscheidend, dass das Konkurrenzverbot nach Ort, Zeit und Gegenstand in der schriftlichen Vereinbarung ausdrücklich beschrieben wird. Das Bundesgericht hat diesbezüglich in einem neuen Entscheid (BGer 4A_208/2018 vom 4. April 2019; zur Publikation vorgesehen), den es am 4. September 2019 veröffentlicht hat, wichtige Punkte festgehalten:

  • Ein nachvertragliches Konkurrenzverbot, das Ort, Zeit und Gegenstand nicht ausdrücklich beschreibt, ist nicht gültig. Diese Aussage ist in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung neu. Bislang war in der Literatur gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung die Ansicht verbreitet, dass ein Konkurrenzverbot auch ohne ausdrückliche Erwähnung der Umstände Ort, Zeit und/oder Gegenstand gültig ist. Diese Ansicht lässt sich nicht mehr aufrecht erhalten.
  • Für die Umschreibung des Gegenstandes ist es ausreichend, den Gesetzestext wiederzugeben (z.B. verboten ist jede konkurrenzierende Tätigkeit, insbesondere darf der Arbeitnehmer weder auf eigene Rechnung ein Geschäft betreiben, das mit dem des Arbeitgebers in Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tätig sein oder sich daran beteiligen.). Es ist keine Gültigkeitsvoraussetzung, dass dies genauer umschrieben wird.

Um gültig zu sein, muss ein Konkurrenzverbot damit nicht nur festhalten, dass eine konkurrenzierende Tätigkeit verboten ist, sondern auch in welchem Gebiet dies der Fall ist (örtliche Beschränkung) und über welchen Zeitraum (maximal drei Jahre).

Wichtig zu wissen ist in diesem Zusammenhang, dass Gerichte Konkurrenzverbote, die nach Auffassung des Gerichts zu umfassend formuliert sind, immer auf das erlaubte Mass reduzieren können. Dies bedeutet, dass ein Konkurrenzverbot, dass z.B. für zwei Jahre vereinbart ist, vom Gericht z.B. auf sechs Monate reduziert werden kann, wenn das Gericht der Ansicht ist, dass sechs Monate genügen, um die Interessen des Arbeitgebers zu schützen. Um möglichst sicher zu sein, dass ein Konkurrenzverbot von den Gerichten vollständig geschützt wird, empfiehlt sich daher eine enge Formulierung des Konkurrenzverbots (kurze Dauer / eng eingeschränkter örtlicher Anwendungsbereich). In diesem Zusammenhang ist auch zu empfehlen, dass der Gegenstand des Konkurrenzverbots detaillierter beschrieben wird, indem Beispiele angefügt werden, was nicht erlaubt sein soll oder z.B. bestimmte Konkurrenten ausdrücklich genannt werden. Ein weiteres Element, welches helfen kann, dass ein Konkurrenzverbot so durchgesetzt wird, wie dies beabsichtigt war, ist die sogenannte Karenzentschädigung. Hier handelt es sich um eine besondere Entschädigung, welche der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die Vereinbarung des Konkurrenzverbots bezahlt. Diese Karenzentschädigung ist jedoch nicht zwingend.

Wie der Inhalt des Konkurrenzverbots genau ausgestaltet ist, ist individuell und auch abhängig von den Zielen der Parteien: Soll die schriftliche Vereinbarung möglichst gerichtsfest sein, ist eine enge Umschreibung mit Karenzentschädigung empfehlenswert. Soll der Arbeitnehmer möglichst breit abgeschreckt werden, ist eine weite Formulierung auch ohne Karenzentschädigung durchaus tauglich. Die diesbezüglichen Vor- und Nachteile sind im Einzelfall abzuwägen.

Neben den vorgenannten Punkten ist weiter wichtig, dass klar vereinbart wird, was die Konsequenzen der Verletzung des Konkurrenzverbots sind. In Frage kommen die sogenannte Realvollstreckung, d.h. die tatsächliche Durchsetzung des Konkurrenzverbots durch ein Verbot an den Arbeitnehmer, eine konkurrenzierende Stelle anzutreten, eine Konventionalstrafe und Schadenersatz. In aller Regel ist es empfehlenswert, die drei Möglichkeiten zu kombinieren. Das entscheidende Element ist dabei nicht die Realvollstreckung – welche in der Praxis häufig nicht durchgesetzt werden kann -, sondern die Konventionalstrafe. Ohne Vereinbarung einer solchen muss der Arbeitgeber konkret beweisen, dass der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber durch die konkurrenzierende Tätigkeit einen finanziellen Schaden verursacht hat. Das ist erfahrungsgemäss regelmässig sehr schwierig. Die Konventionalstrafe sollte maximal einem Jahressalär des Arbeitnehmers entsprechen. Auch hier ist es allerdings so, dass Gerichte de Konventionalstrafe im Einzelfall nach eigenem Ermessen reduzieren können.

Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass ein – an sich gültig vereinbartes Konkurrenzverbot – aus verschiedenen Gründen (z.B. Hintergründe der Auflösung des Arbeitsverhältnisses) wegfallen kann. Die korrekte Formulierung des Konkurrenzverbots alleine ist damit nur der Ausgangspunkt für eine erfolgreiche Durchsetzung. Abschliessend garantiert kann die Durchsetzbarkeit im Zeitpunkt der Vereinbarung des Konkurrenzverbots nicht werden.

Mögliches Musterbeispiel für ein nachvertragliches Konkurrenzverbot (ohne Karenzentschädigung)

Der Arbeitnehmer erklärt sich damit einverstanden, während der Dauer von [Dauer bis max. drei Jahre] nach Beendigung dieses Arbeitsvertrages innerhalb des Gebiets [z.B. der Stadt Zürich / der Schweiz] [evt.: in den Geschäftsbereichen [Liste der Bereiche]] jegliche Konkurrenzierung der Arbeitgeberin zu unterlassen, insbesondere

  • weder ein Unternehmen, das ganz oder teilweise denselben Zweck wie die Gesellschaft verfolgt oder ganz oder teilweise dieselben Leistungen erbringt, zu gründen, noch sich an einem solchen zu beteiligen,
  • keine Anstellung als Arbeitnehmer in einer solchen Unternehmung anzunehmen,
  • für keine solche Firma Leistungen irgendwelcher Art, sei dies in abhängiger oder unabhängiger Stellung (z.B. als Berater), zu erbringen.

Bei jeder Zuwiderhandlung gegen das Konkurrenzverbot bezahlt der Arbeitnehmer der Gesellschaft eine Konventionalstrafe in Höhe von CHF [Betrag, bis max. ca. ein Jahressalär]. Die Bezahlung der Konventionalstrafe entbindet nicht von der Einhaltung des Konkurrenzverbots.

Der Arbeitgeber hat das Recht, neben der Konventionalstrafe und dem Ersatz weiteren Schadens die Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes zu verlangen.

Oktober 2019 | Autoren: Martina Aepli, Michèle Stutz

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