Grenzüberschreitendes Angebot von digitalen Vermögenswerten in die Schweiz

Digitale Vermögenswerte, Token, grenzüberschreitendes Angebot

I. Einleitung

Digitale Vermögenswerte werden heute in einer scheinbar grenzenlosen Welt gehandelt. Die technische Schnelligkeit und Leichtigkeit sollte dabei aber nicht vergessen lassen, dass die Rechtsordnungen vieler Staaten bei gewissen Berührungspunkten nicht nur für die klassischen Finanzprodukte, sondern auch für digitale Vermögenswerte (nachfolgend teilweise auch «Token») regulatorische Anforderungen vorsehen und diese auch durchsetzen.

Die Schweiz kennt einen vergleichsweise liberalen Regulierungsansatz bei der Erbringung von grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungen. Dies lässt sich selbst nach Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Finanzinstitute («FINIG») sowie des Bundesgesetzes über die Finanzdienstleistungen («FIDLEG») festhalten. Dennoch wurde in diesem Zusammenhang eine Vielzahl neuer Vorgaben eingeführt, die unter gewissen Voraussetzungen auf ausländische (natürliche oder juristische) Personen Anwendung finden, die grenzüberschreitend digitale Vermögenwerte in der Schweiz öffentlich anbieten bzw. in der Schweiz Finanzdienstleistungen erbringen.

Im Folgenden wird – mit besonderem Fokus auf digitale Vermögenswerte – übersichtsweise dargestellt, welche regulatorischen Berührungspunkte es für ausländische (natürliche oder juristische) Personen nach Schweizer Recht zu beachten gibt. Der Fokus liegt dabei auf ausgewählten, praktisch relevanten Aspekten wie den Indizien, die für eine Qualifikation von digitalen Vermögenswerten als Finanzinstrumente bzw. Effekten sprechen (Ziff. II 1), der Qualifikation als Finanzdienstleistung, die als in der Schweiz erbracht gilt und deswegen in den Anwendungsbereich des FIDLEG fällt (Ziff. II 2), den daraus resultierenden Verhaltensregeln und Organisationsvorschriften (Ziff. II 3.1), die Prospekt- und Basisinformationsblattpflichten bei öffentlichem Angebot in der Schweiz (Ziff. 3.2) sowie allfällige, zusätzlich notwendigen Bewilligungen nach FINIG (Ziff. II 4).

 

II. Regulatorische Anknüpfungspunkte beim grenzüberschreitenden Angebot von digitalen Vermögenswerten in der Schweiz

1. Qualifikation von digitalen Vermögenswerten als Effekte und/oder Finanzinstrumente

Um unter die regulatorischen Bestimmungen des FIDLEG zu fallen, muss es sich bei den digitalen Vermögenswerten um Effekten und/oder Finanzinstrumente handeln.

Der Effektenbegriff umfasst vereinheitlichte Wertpapiere, Wertrechte, Derivate und Bucheffekten, die zum massenweisen Handel geeignet sind (Art. 2 lit. b des Bundesgesetzes über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel («FinfraG»). Als Finanzinstrumente gelten etwa Beteiligungspapiere, Forderungspapiere, Anteile an kollektiven Kapitalanlagen, strukturierte Produkte, Derivate sowie Einlagen, deren Rückzahlungswert oder Zins risiko- oder kursabhängig ist, ausgenommen solche, deren Zins an einen Zinsindex gebunden ist, und Anleihensobligationen.

Bezugnehmend auf die drei Token-Kategorisierungen der FINMA ergibt sich folgende Darstellung:

  • Digitale Vermögenswerte in Form von Token mit Zahlungsfunktion können dann als Finanzinstrumente i.S.d FIDLEG qualifiziert werden, (i) wenn sie als Einlagen entgegengenommen werden, deren Rückzahlungswert oder Zinsrisiko kursabhängig ist und (ii) deren Zins nicht an einen Zinsindex gebunden ist.
  • Digitalen Vermögenswerten in Form von Anlage-Token kommt Effektenqualität zu, weswegen sie Finanzinstrumente i.S.d. FIDLEG sind.
  • Digitale Vermögenswerte in Form von Nutzungs-Token sind nur Finanzinstrumente i.S.d. FIDLEG, wenn sie ganz oder teilweise die wirtschaftliche Funktion als Anlage erfüllen.

Beim FIDLEG im Allgemeinen wie auch bei der Regulierung von Token im Besonderen handelt es sich um junge Gebiete, für die noch keine gefestigte Praxis besteht. Daher soll jeder digitale Vermögenswert im Einzelfall – auch mit Hinblick auf eine allfällige Qualifikation als Finanzinstrument – genau und individuell analysiert werden.

 

2. Anwendungsbereich des FIDLEG

2.1 Sachlicher Anwendungsbereich des FIDLEG

Personen, die gewerbsmässig Finanzdienstleistungen in der Schweiz oder für Kunden in der Schweiz erbringen, gelten als Finanzdienstleister nach Art. 3 lit. d FIDLEG. Eine gewerbsmässige Tätigkeit wird vermutet, wenn der Finanzdienstleister für mehr als 20 Kunden Finanzdienstleistungen erbringt oder in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen Medien für die Erbringung von Finanzdienstleistung wirbt. Finanzdienstleister können natürliche oder juristische Personen sein.

Als Finanzdienstleistungen nach Art. 3 lit. c FIDLEG gelten die folgenden, vorliegend relevanten für Kunden erbrachten Tätigkeiten:

  • der Erwerb oder die Veräusserung von Finanzinstrumenten (Ziff. 1);
  • die Annahme und Übermittlung von Aufträgen, die Finanzinstrumente zum Gegenstand haben (Ziff. 2).

Der Begriff der Finanzdienstleistung wird ferner durch Art. 3 Abs. 3 der Verordnung über die Finanzdienstleistungen («FIDLEV») präzisiert bzw. eingeschränkt. An dieser Stelle von Bedeutung scheint die Erwähnung, dass gestützt auf die Ausführungsbestimmungen in der FIDLEV, unter oben erwähnte Ziff. 1 auch jede dem eigentlichen Erwerb oder Veräusserung vorgelagerte Tätigkeit fallen soll, welche direkt an bestimmte Kunden gerichtet ist und spezifisch auf den Erwerb oder die Veräusserung eines Finanzinstrumentes abzielt (vgl. Art. 3 Abs. 2 FIDLEV und Eidgenössisches Finanzdepartement, Erläuterungen zur Finanzdienstleistungsverordnung, Finanzinstitutsverordnung und Aufsichtsorganisation, vom 6. November 2019, S. 19). D.h. Marktteilnehmer unterstehen bereits bei der Vermarktung von Finanzinstrumenten dem FIDLEG (vgl. Schleiffer Patrick/Schärli Patrick, Grenzüberschreitende Erbringung von Finanzdienstleistungen, GesKR 2020, S. 24–35, S. 25).

In diesem Zusammenhang sei ferner zu erwähnen, dass nur Endkunden Kunden im Sinne des FIDLEG sind. D.h. es sind Konstellationen denkbar, bei denen indirekt – über in der Schweiz ansässige Institute – (End-)Kunden in der Schweiz angesprochen werden. Da das FIDLEG den Anlegerschutz bezweckt, sind in der Praxis Fälle denkbar, bei denen die FIDLEG-Verhaltenspflichten nicht zur Anwendung gelangen, da die Vertragspartei des ausländischen Finanzdienstleisters kein Kunde im Sinne des FIDLEG ist (ähnlich Schleiffer/Schärli, S. 27).

 

2.2 Örtlicher Anwendungsbereich des FIDLEG

Ausländische Finanzdienstleister werden von den Vorschriften des FIDLEG erfasst, wenn sie (End-)Kunden in der Schweiz bedienen.

Nach dieser Praxis gilt eine Finanzdienstleistung als insbesondere dann in der Schweiz erbracht, (1) wenn der Finanzdienstleister in der Schweiz im Handelsregister eingetragen ist oder hier seinen Wohnsitz hat, (2) wenn er als ausländischer Finanzdienstleister in der Schweiz zumindest eine faktische Zweigniederlassung oder Vertretung (vgl. hierzu Ziff. II.4) betreibt oder etwa auch dann, (3) wenn er als ausländischer Finanzdienstleister tageweise Kundenberater in die Schweiz schickt, die hier etwa in Form von Road Shows Kunden ansprechen.

Im Zusammenhang mit digitalen Vermögenswerten steht das Online-Angebot via Internet im Vordergrund. Analog den von der FINMA für den Vertrieb kollektiver Kapitalanlagen festgesetzten Grundsätzen wird vermutet, dass sich eine Webseite an Kunden in der Schweiz richtet, wenn Indizien in ihrer Gesamtwirkung einen Bezug zur Schweiz herstellen. Disclaimers sind häufig nicht genügend.

Das FIDLEG findet allerdings dann keine Anwendung, wenn der (End)Kunde in der Schweiz selbst die Initiative ergriffen und den ausländischen Finanzdienstleister mandatiert hat (sog. reverse solicitation).

 

3. Pflichten nach FIDLEG

3.1 Verhaltensregeln und Organisationsvorschriften bei Erbringung von Finanzdienstleistungen in der Schweiz

Finden die FIDLEG-Bestimmungen auf die Tätigkeit des ausländischen Finanz-dienstleisters Anwendung, führt dies dazu, dass die Verhaltensregeln nach Art. 7 ff. FIDLEG und die Organisationsvorschriften nach Art. 21 ff. FIDLEG einzuhalten sind. Die Verhaltensregeln orientieren sich an den europäischen Regeln und umfassen etwa die Pflicht zur Kundenkategorisierung, Informationspflichten, Dokumentations- und Rechenschaftspflichten sowie Transparenz- und Sorgfaltspflichten. Im Rahmen der Organisationspflichten geht es um die Sicherstellung einer angemessenen Organisation, wirksame Überwachungen via interne Kontrollen, der Vermeidung von Interessenskonflikten und der Offenlegung von Drittentschädigungen.

 

3.2 Prospekt- und Basisinformationsblattpflichten bei öffentlichem Angebot in der Schweiz

3.2.1 Prospekt

Nach Art. 35 FIDLEG hat, wer in der Schweiz ein öffentliches Angebot zum Erwerb von Effekten unterbreitet oder wer um Zulassung von Effekten zum Handel auf einem Handelsplatz ersucht, vorgängig einen Prospekt zu veröffentlichen, sofern keine der Ausnahmen nach Art. 36 ff. FIDLEG greifen (vgl. hierzu MME-Magazinbeitrag: Gleicher Zweck, unterschiedliche Herangehensweise: die Prospektpflicht nach FIDLEG). Für öffentliche Angebote, bei denen das Schutzbedürfnis der Anleger als beschränkt erachtet wird, sieht das FIDLEG verschiedene Ausnahmen vor. Namentlich muss kein Prospekt veröffentlicht werden, wenn sich das öffentliche Angebot nur an professionelle Kunden richtet (wie beispielsweise regulierte Finanzintermediäre und Versicherungsunternehmen sowie grössere Unternehmen) oder die Anleger im Rahmen des Angebots eine erhebliche Investition leisten müssen (mindestens CHF 100'000). Ausgenommen sind auch kleinere öffentliche Angebote, welche sich an einen beschränkten Anlegerkreis richten (weniger als 500) oder ein gewisses Volumen nicht übersteigen (CHF 8 Millionen über 12 Monate berechnet).

Zu erwähnen ist in Zusammenhang mit den Prospektpflichten, dass das FIDLEG gewisse Erleichterungen für nach ausländischen Rechtsvorschriften erstellte Prospekte vorsieht. Schliesslich können solche von der Prüfstelle direkt genehmigt werden, (1) wenn sie nach internationalen Standards erstellt wurden, die von internationalen Organisationen von Wertpapieraufsichtsbehörden festgestellt wurden, (2) und wenn die Informationspflicht einschliesslich der Finanzinformationen mit den Anforderungen des FIDLEG gleichwertig sind. Weiter sieht das Gesetz für die Prüfstellen die Möglichkeit einer automatischen Genehmigung von in einer Amtssprache oder in Englisch verfassten ausländischen Prospekten vor, die nach bestimmten Rechtsordnungen genehmigt wurden.

Ob im konkreten Fall ein nach ausländischen Rechtsvorschriften erstellter Prospekt in der Schweiz anerkannt oder sogar automatisch genehmigt wird, muss sorgfältig geprüft werden.

 

3.2.2 Basisinformationsblatt

Die Informationspflichten, welche mit der Einführung des FIDLEG in Anlehnung an die europäische Finanzmarktrichtlinie MiFID II umgesetzt wurden, umfassen neben dem Prospekt neu das sogenannte Basisinformationsblatt («BIB») (vgl. hierzu MME-Magazinbeitrag: Das Basisinformationsblatt – der Prospekt für Privatkunden). Dieses ist dann vorgängig zu erstellen und vor Vertragsabschluss kostenlos zur Verfügung zu stellen, wenn sich das Angebot für ein Finanzinstrument an Privatkunden richtet (vgl. Art. 58 ff. FIDLEG).

Verantwortlich für die Erstellung dieses «Manuals» ist gemäss Wortlaut des Gesetzes der Ersteller, d.h. derjenige am point of production, wobei der Finanzdienstleister, welcher Privatkunden persönlich ein bestimmtes Finanzinstrument empfiehlt, für die Abgabe des BIB verantwortlich ist, sofern ein solches vom Ersteller zu erstellen war.

In Anlehnung an die EU-Regelung anerkennt das Gesetz sowie die Verordnung FIDLEV nach ausländischem Recht gleichwertig erstellte Produkteinformationsdokumentationen. Bei dessen Vorliegen muss kein BIB nach FIDLEG mehr erstellt werden (bspw. das EU-KID für PRIIP). Vielmehr werden diese als äquivalent betrachtet. Ob davon im konkreten Fall profitiert werden kann, muss im Detail analysiert werden.

 

4. Zweigniederlassungs- und Vertretungs-Thematik nach FINIG

Das FINIG gilt grundsätzlich für sämtliche Finanzinstitute, die in der Schweiz oder von der Schweiz aus tätig sind (Art. 2 FINIG i.V.m. Art. 2 Verordnung über die Finanzinstitute («FINIV»).

Ausländische Finanzinstitute (d.h. mit Sitz im Ausland) bedürfen einer Bewilligung der FINMA, wenn sie Personen in der Schweiz beschäftigen, indem sie im Namen des betreffenden Finanzinstituts dauernd und gewerbsmässig tätig werden. Diese Tätigkeit kann einerseits durch eine Zweigniederlassung erbracht werden, die mit Effekten handelt, Geschäfte abschliesst, Kundenkonten führt oder sich sonst für das Finanzinstitut rechtlich verpflichtet (Art. 52 Abs. 1 FINIG; Art. 76 FINIV). Anderseits kann die Tätigkeit aber auch durch eine Vertretung ausgeübt werden, die typischerweise Kundenaufträge weiterleitet oder den Hauptsitz zu Werbe- oder anderen Zwecken vertritt (Art. 58 Abs. 1 FINIG; Art. 82 FINIV).

Je nach konkreter Ausgestaltung mit in der Schweiz ansässigen Partnern ist im Einzelfall zu prüfen, ob die FINIG-Bestimmungen zu (faktischen) Zweigniederlassungen oder Vertretungen zur Anwendung gelangen. Gegen eine nach FINIG bewilligungspflichtige Tätigkeit spricht hingegen, wenn das Angebot von digitalen Vermögenswerten rein grenzüberschreitend stattfindet, ohne dass Personen vom ausländischen Institut beschäftigt werden, die dauernd und gewerbsmässig für sie in der Schweiz tätig sind. Schliesslich bleibt die passive grenzüberschreitende Erbringung von Finanzdienstleistungen auch weiterhin ausserhalb des Anwendungsbereichs des FINIG (Bahar Rashid/Nedwed Bianca, Grenzüberschreitendes Angebot von Finanzdienstleistungen und -produkten? Die Eidgenossenschaft schlägt zurück, SZW 2019 S. 618 ff., S. 626 f.).

 

III. Fazit

Wie festgestellt, kann unter Umständen ein grenzüberschreitendes Angebot von digitalen Vermögenswerten an Kunden in der Schweiz den FIDLEG-Bestimmungen, und damit schweizerischem Recht unterstehen. Bei Fragen zur Qualifikation von digitalen Vermögenswerten und allen damit zusammenhängenden aufsichtsrechtlichen Konsequenzen, etwa beim grenzüberschreitenden Angebot in der Schweiz, steht Ihnen unser Team gerne zur Verfügung.

Januar 2021 | Autoren: Dr. Lucy Gordon, Dr. Tamara Teves, Luzia Wojahn

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