Gleicher Zweck, unterschiedliche Herangehensweise: die Prospektpflicht nach FIDLEG

Prospektpflicht und -haftung

Emittiert eine Gesellschaft im Zuge einer Kapitalerhöhung öffentlich neue Aktien, oder werden Effekten auf dem Sekundärmarkt gehandelt, so gilt es nicht zuletzt ein Augenmerk auf den Schutz der Investoren zu richten. Die Gewährleistung desselben gelingt, wenn der Investor seinen Kaufentscheid in Kenntnis aller wesentlicher und korrekt wiedergegebener Parameter (Herausgeber, Emissionsabsicht, etc.) trifft. Zudem müssen dem Erwerber sämtliche Informationen über die mit der finanziellen Verpflichtung einhergehenden Risiken und langfristigen Aussichten in Bezug auf das Finanzprodukt vermittelt werden. Als entsprechendes Instrument zur Deckung des Informationsbedarfs innerhalb des Schweizer Finanzmarktes dient, sofern kein Ausnahmetatbestand vorliegt, der (Emissions-)Prospekt.

Während die Prospektpflicht kein Novum darstellt und bereits in Art. 652a aOR geregelt war, erfährt sie seit Jahresbeginn mit Inkrafttreten des Finanzdienstleistungsgesetzes FIDLEG (Art. 35 ff.) und seiner Ausführungsverordnung FIDLEV eine vertiefte, einheitliche Regelung, nicht zuletzt auch hinsichtlich damit einhergehender Haftungsbestimmungen. Gleichzeitig wurde der bis anhin bestehenden Diskrepanz zwischen schweizerischem und geltendem EU-Recht (insb. MiFID II, EU-Prospektrichtlinie) weitgehend Rechnung getragen, indem der Investorenschutz weiter ausgebaut und entsprechende Äquivalenzschaffende Bestimmungen aufgenommen worden sind.

Die Prospektpflicht richtet sich an dasjenige Unternehmen, welches Effekten, beispielsweise Aktien oder Partizipationsscheine, öffentlich anbietet oder um Zulassung der Effekten zum Handel an einem schweizerischen Handelsplatz ersucht (zu den Ausnahmen siehe bitte weiter unten). Auch auf die Emission digitalisierter Aktien, bspw. «tokenized shares», erstreckt sich die Pflicht zur Erstellung des Prospekts.

Richtet sich das Angebot an einen nicht abschliessenden Personenkreis, wird das «Öffentlichkeitserfordernis» als erfüllt betrachtet. Als «öffentliches Angebot» im Sinne der Prospektbestimmung sind wohl auch Angebote, die sich an bestehende Kunden richten, zu qualifizieren. Informationen, in denen lediglich den Effektenhandel oder den Emittenten betreffende Mitteilungen weitergeleitet werden sowie Angebote, die sich ausschliesslich an professionelle Kunden richten (Art. 4 Abs. a lit. b FIDLEG), sind von der Prospektpflicht nicht umfasst.

Neben zeichnungsfertigen Angeboten im eigentlichen Sinne können auch detaillierte, werbeartige Anpreisungen, Broschüren oder elektronische Offerten vom Angebotsbegriff mitumfasst sein. Aus territorialer Perspektive betreffen die Prospektregelungen alle in der Schweiz gemachten öffentlichen Angebote: Davon umfasst sind demnach auch ausländische Anbieter von Effekten, die ein solches Angebot in die Schweiz hinein machen («Cross-Border Inbound Activities») oder um Zulassung zum Handel an einem schweizerischen Handelsplatz ersuchen. Hierbei ist hervorzuheben, dass diese sich ohne Weiteres auch auf die im FIDLEG genannten Ausnahmen berufen können. In diesem Zusammenhang sei zu erwähnen, dass Cross-Border Inbound-Aktivitäten nur dann nicht als in der Schweiz erbracht gelten, und das FIDLEG entsprechend nicht zur Anwendung gelangt, wenn diese von ausländischen Finanzdienstleistern im Rahmen von Kundenbeziehungen erfolgen, die auf ausdrückliche Initiative des Kunden eingegangen (Art. 2 lit. a FIDLEV) oder Finanzdienstleistungen auf ausdrückliche Kunden-Initiative bei ausländischen Finanzdienstleistern angefragt worden sind (lit. b) (sog. «Reverse Solicitation»). Zudem kann der ausländische Anbieter seinen mit den FIDLEG-Vorgaben äquivalenten ausländischen Prospekt durch eine durch die FINMA zugelassene Prüfstelle in der Schweiz genehmigen lassen (Art. 54 FIDLEG). Die Prüfstelle führt hierzu gemäss Art. 54 Abs. 3 FIDLEG eine Länderliste, die sich dazu äussert, welche nach ausländischen Rechtsordnungen genehmigte Prospekte auch in der Schweiz als genehmigt gelten. Besteht aufgrund eines Ausnahmetatbestandes (siehe sogleich) keine Prospektpflicht, so hat der ausländische Anbieter oder Emittent die Anleger dennoch i.S.v. Art. 39 FIDLEG bei der Versorgung mit wesentlichen Informationen gleich zu behandeln. Schweizer Anbieter, die öffentliche Angebote im Ausland machen, qualifizieren dabei nicht für die Prospektpflicht nach FIDLEG.

Prospektpflicht für «Security Token»

Auch für Effekten, die in digitaler bzw. tokenisierter Form ausgegeben werden, muss ein Prospekt gemäss Art. 35 ff. FIDLEG angefertigt werden, sofern diese öffentlich angeboten werden. Gemäss der Wegleitung für Unterstellungsanfragen betreffend Initial Coin Offerings (ICOs), die die FINMA bereits 2018 publiziert hat, repräsentieren sogenannte Anlage-Token oder «Security Token» unter anderem Anteile an Unternehmen oder Ansprüche auf Dividenden. Ein Hauptanwendungsfall eines Security Token ist die tokenisierte Aktie. Mit Anlage-Token, denen Effektenqualität zukommt, gehen demnach die gleichen finanzmarktrechtlichen Konsequenzen wie für herkömmliche Effekten – namentlich die Prospektpflicht – einher. Es gilt auch hier zwischen der primären Herausgebe des Tokens und dem Handel desselben auf dem Sekundärmarkt zu unterscheiden. Grundsätzlich muss anhand des Einzelfalls beurteilt werden, inwiefern DLT-basierte Anlagen als Effekten qualifizieren und als Folge dessen eine Prospektpflicht zur Anwendung kommt.

Es sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass bei sogenannten Security Token Offerings («STOs»), die nach dem ICO-Boom zunehmend an Attraktivität und Publizität gewonnen haben, in der Regel von einer Prospektpflicht auszugehen ist, sofern kein Ausnahmetatbestand (vgl. nachfolgend) Anwendung findet. Werden über eine Plattform digitale Aktien zur Zeichnung angeboten, und kann eine unbeschränkte Anzahl Personen diese Plattform einsehen bzw. besuchen, dürfte es sich in jedem Fall um ein öffentliches Angebot von Effekten handeln.

Prospektinhalt und Ausnahmen von der Prospektpflicht

Aus inhaltlicher Perspektive muss der Prospekt so verfasst sein, dass er die in Art. 40 FIDLEG i.V.m. Art. 50 ff. FIDLEV aufgeführten Angaben – im Fokus stehen die mit dem zu emittierenden Finanzprodukt einhergehenden Risiken, sowie der Emittent selbst und dessen Geschäftslage – in korrekter, kohärenter und verständlicher Weise darlegt. In den Anhängen zur FIDLEV sind Mindestvorgaben für Prospektinhalte in Abhängigkeit von der Effektenart festgelegt. Entsprechende Vorlage-Schemata zum Mindestinhalt des Prospekts können den Anhängen 1-5 FIDLEV entnommen werden. Des Weiteren ist der Emittent auch gehalten, Transparenz in Bezug auf Bewertungsmethoden zu üben. Mitunter dient dies dem Zweck, Sachinformationen hervorzuheben und Anlageentscheide basierend auf risikoverharmlosenden, werbeartigen Anpreisungen zu vermeiden. Der Prospekt ist letztlich mit einer zwingend notwendigen, als solche bezeichneten und die essentiellen Informationen beinhaltenden Zusammenfassung zu versehen, die den Vergleich mit ähnlichen Finanzprodukten ermöglichen soll.

Die allgemeine Prospektpflicht wird durch zahlreiche Ausnahmen weitgehend eingeschränkt. Hierbei werden Ausnahmen nach Art des Angebots und nach Art der Effekte unterschieden. Während die erste Konstellation auf die beschränkte Schutzbedürftigkeit erfahrener Anleger abgestützt wird (bspw. ein ausschliesslich an professionelle Kunden gerichtetes Angebot), erfolgt in letzterem Fall die Ausnahme unter der Annahme, dass der Informationsbedarf bezüglich der Effekte bereits genügend gedeckt ist (bspw. bei Effekten, die ausserhalb einer Kapitalerhöhung im Tausch gegen bereits ausgegebene Beteiligungspapiere gleicher Gattung ausgegeben werden). Abschliessend sind auch Ausnahmen für die Zulassung zum Handel vorgesehen. Im Falle, dass die Prospektpflicht aufgrund eines Ausnahmetatbestandes nicht zur Anwendung gelangt, statuiert Art. 39 FIDLEG eine allgemeine Gleichbehandlungspflicht hinsichtlich sämtlicher wesentlicher Informationen zugunsten der Investoren.

Neuheit: aufsichtsrechtliche Prospektprüfung – (grundsätzlich) ex ante

Der Zeitpunkt des Erlasses des Prospektes muss vor Herausgabe der Effekten liegen, wobei der Prospekt ex ante durch eine FINMA-zertifizierte Prüfstelle zu genehmigen ist. Anfangs Mai 2020 hat die FINMA mit der BX Swiss AG sowie der SIX Exchange Regulation AG die ersten beiden Prüfstellen gemäss Art. 52 FIDLEG genehmigt. Hiermit beginnt die sechsmonatige Übergangsfrist (Art. 109 FIDLEV) zu laufen, wodurch Prospekte ab 1. Dezember 2020 zwingend einer solch vorgängigen Prüfung und Genehmigung einer der von der FINMA genehmigten Prüfstellen bedürfen. Auch bezüglich der ex ante Prüfpflicht bestehen unter Berücksichtigung von Anleihegeschäften Ausnahmen, um hierbei einen zeitnahen Zugang zum Markt sicherzustellen (Art. 60 FIDLEV i.V.m. Anhang 7). In diesen Fällen ist der Prospekt jedoch zeitnah nachzureichen.

Rechtsfolge: Haftungsbestimmungen

Letzten Endes kann ein Anleger, der Effekten aufgrund unrichtiger, irreführender oder den gesetzlichen Anforderungen nicht entsprechender Angaben erwirbt, den ihm widerfahrenen Schaden gegenüber dem Verfasser dieser Informationen gemäss Art. 69 FIDLEG geltend machen. Zudem riskiert der Verfasser der Falschinformationen strafrechtlich belangt zu werden. Sofern er vorsätzlich handelt, droht eine Busse bis zu 500'000 Schweizer Franken. Auch bei zu spät eingereichten Prospekten drohen strafrechtliche Konsequenzen im gleichen Umfang.

Zusammenfassung

Mit dem neuen Prospektrecht hat die Schweiz seit Inkrafttreten des FIDLEG ein mit dem europäischen Ausland gleichwertiges Informationsregime im Hinblick auf die Ausgabe von Effekten, bzw. bei Ersuchen um Zulassung zu einem Handelsplatz erhalten und damit das Fundament für ein «level playing field» unter den Anlegern gelegt. Gleichzeitig muss unter Berücksichtigung vorbestehender Selbstregulierung (bspw. Kotierungsreglement der SIX Swiss Exchange) betont werden, dass aus inhaltlicher Sicht der «Neuheitseffekt» womöglich kleiner ist, als er auf den ersten Blick erscheinen mag. Während den gesetzlichen und verordnungsrechtlichen Grundlagen fortan klar ausformulierte Mindestinhalte entnommen werden können, die auch für DLT-basierte Effekten gleichermassen gelten, stellt insbesondere die ex ante Prüfung durch FINMA-zertifizierte Prüfstellen ein Novum dar. Mit Bewilligung der ersten beiden Prüfstellen ist der Schweizer Finanzmarkt insgesamt gut gerüstet, die über Jahre ausgearbeitete Finanzmarktregulierung nun auch hinsichtlich der Prospektpflicht in die Praxis umzusetzen, wobei es abzuwarten gilt, ob letztere der ihnen neu zugewiesenen Aufgaben mit dem nötigen Pragmatismus nachgehen werden, um die Position der Schweiz nachhaltig als konkurrenzfähigen Finanzplatz zu festigen.

Juli 2020 | Autoren: Aurelia Nick, Pascal Hauser, Peter Kuhn, Andrea Viest

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