Coronavirus – Woran ist aus arbeitsrechtlicher Sicht zu denken?

Fragen aus Perspektive der Arbeitgeber und -nehmer

Das neuartige Coronavirus breitet sich rasant aus und hat die Schweiz fest im Griff. Der Bund beschliesst immer wieder neue Massnahmen, um die Ausbreitung einzudämmen. Diese Massnahmen haben auch einen grossen Einfluss auf die Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Beide Seiten tun gut daran, sich ihre Rechte und Pflichten in Erinnerung zu rufen. Das Coronavirus übertrifft in seinen Auswirkungen auf das öffentliche Leben bei weitem vergangene pandemieähnliche Situationen. Wie Arbeitsgerichte die verschiedenen Fragen beurteilen, welche sich allenfalls aus dieser Pandemie ergeben, kann nicht mit Sicherheit vorhergesagt werden. Doch das schweizerische Arbeitsrecht bietet bereits jetzt viele Antworten. Die wichtigsten finden Sie in diesem Magazinbeitrag.

 

Aus der Perspektive der Arbeitgeber

a) Allgemeine Pflichten der Arbeitgeber

Arbeitgeber müssen grundsätzlich zum Schutz der Gesundheit ihrer Arbeitnehmer alle erforderlichen und geeigneten Massnahmen treffen. Hierzu sind sie gesetzlich verpflichtet. Um diese Fürsorgepflicht zu wahren, haben sie - je nach Situation - ein sehr weitgehendes Weisungsrecht ihren Mitarbeitern gegenüber. Aus Arbeitgebersicht muss man sich zunächst der sich rasch verändernden Situation bewusst werden. Es gilt, die aktuelle Lage international sowie schweizweit aufmerksam zu verfolgen und fortlaufend zu entscheiden, ob Weisungen angebracht bzw. weitergehende Massnahmen anzuordnen sind. Die (Haupt)Empfehlung des Bundesamts für Gesundheit ist eindeutig: «Jetzt zu Hause bleiben». Arbeitgeber sollen deshalb – wenn möglich – Homeoffice anordnen. Wo Home-office nicht oder nicht vollumfänglich durchsetzbar ist, sind Weisungen betreffend die Hygiene am Arbeitsplatz (Händewaschen mit Seife, Mund, Nase und Augen möglichst nicht berühren, Arbeitsplatz desinfizieren, etc.) und sozialer Distanz (zwei Meter Abstand) anzuordnen. Die Mitarbeiter können mit Aushängen am Arbeitsplatz oder mit dem Versenden von entsprechenden E-Mails mehrmals täglich an diese Pflichten erinnert werden. Mitarbeiter müssen auch explizit dazu angewiesen werden, sich bereits bei einem Verdacht auf eine Ansteckung der Arbeit fern zu halten bzw. wie sie sich genau zu verhalten haben, wenn sie Kontakt mit einer infizierten Person hatten. Auch wenn die Arbeit am Arbeitsplatz ausgerichtet wird, sind Sitzungen soweit möglich durch Telefon- oder Videokonferenzen zu ersetzen. Auf Händeschütteln am Arbeitsort sollte schliesslich ganz verzichtet werden. Es gilt also, die persönlichen Kontakte auf das grösstmögliche Minimum zu reduzieren.

Beim Erlass von Weisungen müssen Arbeitgeber besonders darauf achten, keine Massnahmen anzuordnen, welche die Persönlichkeit ihrer Mitarbeiter verletzen. Nicht verhältnismässig sind beispielsweise Weisungen, die in das gesundheitliche Selbstbestimmungsrecht der Mitarbeiter eingreifen. Dazu würde ein genereller Impfzwang zählen. Sollte ein Impfstoff für das Virus gefunden werden, könnte sich aber selbst ein solcher für bestimmte Berufsgruppen (z.B. Ärzte, Pflegepersonal) aufgrund des Bedrohungspotentials einer Ansteckung als verhältnismässig erweisen. Arbeitgeber sind sodann befugt, Daten betreffend ansteckende Krankheiten zu erheben. Die Mitarbeiter trifft diesbezüglich eine Mitteilungs- und Auskunftspflicht. Sie müssen ihrem Arbeitgeber deshalb beispielsweise mitteilen, ob sie mit erkrankten Personen in Kontakt kamen. Auch auf diese Pflichten sind Mitarbeiter hinzuweisen.

b) Pflichten aus der Covid-19-Verordnung 2

Mit der Covid-19-Verordnung 2 hat der Bundesrat ab dem 17. März 2020 eine neue Pflicht für Arbeitgeber betreffend besonders gefährdete Arbeitnehmer eingeführt. Als besonders gefährdete Personen gelten Personen ab 65 Jahren und Personen, die insbesondere folgende Erkrankungen aufweisen: Bluthochdruck, Diabetes, Herz-Kreislauf-Erkrankungen, chronische Atemwegserkrankungen, Krebs sowie Personen mit Erkrankungen und Therapien, die das Immunsystem schwächen. Arbeitnehmer, welche zu dieser Gruppe gehören, habe ihre besondere Gefährdung mit einer persönlichen Erklärung geltend zu machen. Arbeitgeber dürfen ein entsprechendes ärztliches Attest verlangen. Die Verordnung verfolgt hier primär das Ziel, dass diese Personen ihre arbeitsvertraglichen Pflichten erledigen, aber von zu Hause aus. Ist dies nicht möglich, so haben Arbeitgeber ihnen in Abweichung vom Arbeitsvertrag bei gleicher Entlöhnung eine gleichwertige Ersatzarbeit zuzuweisen, welche von zu Hause aus erledigt werden kann. Nur wenn aus betrieblichen Gründen die Präsenz der gefährdeten Arbeitnehmer am Arbeitsplatz unabdingbar ist, dürfen sie vor Ort beschäftigt werden. In diesem Fall muss der Arbeitsplatz so ausgestaltet werden, dass jeder enge Kontakt mit anderen Personen ausgeschlossen ist oder – wo auch dies nicht möglich ist – angemessene Schutzmassnahmen ergriffen werden (STOP: Substitution, technische und organisatorische Massnahmen, persönliche Schutzausrüstung). Auch vor Ort soll dabei zunächst versucht werden, dass die Arbeitnehmer ihre angestammte Tätigkeit ausführen. Nur falls dies nicht möglich ist, soll ihnen eine gleichwertige Ersatzarbeit zugewiesen werden. Wo Arbeitgeber solche Massnahmen ergreifen, haben sie die betroffenen Arbeitnehmer vorher anzuhören. Arbeitnehmer dürfen die Übernahme der ihnen zugewiesenen Arbeit zwar ablehnen, aber nur wenn der Arbeitgeber seine gesetzlichen Pflichten nicht erfüllt. Aber auch wenn Arbeitgeber ihre Pflichten erfüllen, dürfen Arbeitnehmer die Arbeitsleistung trotzdem verweigern, wenn sie das Risiko einer Ansteckung mit dem Virus aus besonderen Gründen als zu hoch für sich erachten. Auch in diesem Fall können Arbeitgeber ein ärztliches Attest verlangen. Nur wenn es nicht möglich ist, besonders gefährdete Arbeitnehmer nach einer dieser Varianten zu beschäftigen oder wenn sie gerechtfertigter Weise die Übernahme der Arbeit verweigern, werden sie vom Arbeitgeber unter Lohnfortzahlung beurlaubt.

Auch Arbeitgeber im Baugewerbe und in der Industrie trifft eine besondere Pflicht: die Empfehlungen des BAG betreffend Hygiene und sozialer Distanz sind einzuhalten. Es sind namentlich die Anzahl der anwesenden Personen auf Baustellen oder in Betrieben entsprechend zu limitieren, die Baustellen- und Betriebsorganisation anzupassen und die Nutzung von Pausenräumen und Kantinen in geeigneter Weise zu beschränken. Werden diese Pflichten nicht eingehalten, sind die kantonal zuständigen Behörden befugt, die Be-triebe zu schliessen.

 

Aus der Perspektive der Arbeitnehmer 

Das Gegenstück zur Fürsorgepflicht ist auf Seiten des Arbeitnehmers die Treuepflicht gegenüber seinem Arbeitgeber. Viele Unternehmen leider unter der aktuellen Situation und müssen finanzielle Einbussen verzeichnen. Arbeitnehmer sind daher angehalten, das Unternehmen so gut wie möglich zu unterstützen. Dabei haben sie zunächst einmal verhältnismässige Anordnungen des Arbeitgebers zu befolgen. Sie sollten sich bewusst sein, dass eine Weisung, die sie im Normalfall ablehnen dürften, in der aktuellen Situation als angemessen erscheinen kann. Sodann können sie angehalten werden, ihre Rechte schonend auszuüben (beispielsweise bei der Kompensation von Überstunden, siehe dazu die FAQs). Für Arbeitnehmer von besonderem Interesse ist die Frage, unter welchen Umständen sie weiterhin Lohn erhalten, obwohl sie nicht arbeiten können. Dabei ist zunächst zu unterscheiden, ob die Arbeitsverhinderung in den persönlichen Verhältnissen des Arbeitnehmers begründet ist, oder ob sie auf objektive Umstände zurückgeht. Bei einer Arbeitsverhinderung aufgrund objektiver Umstände muss weiter gefragt werden, ob sie in die Risikosphäre des Arbeitgebers oder des Arbeitnehmers fällt. Die Konstellationen sind vielfältig. Erhalten Arbeitnehmer von ihren Arbeitgebern beispielsweise die Weisung, zu Hause zu bleiben oder erkranken sie am Virus, sind ihre deswegen entstandenen Absenzen entschuldigt und sie haben nach den allgemeinen gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen Anspruch auf Bezahlung des Lohnes. Kommt es jedoch zu einem Stillstand der öffentlichen Verkehrsmittel und sollten Arbeitnehmer deshalb nicht mehr im Stande sein, ihre Arbeit zu verrichten, sind ihre Absenzen zwar entschuldigt, aber sie hätten keinen Anspruch auf Lohnfortzahlung.

Weitere Konstellationen und Antworten auf uns häufig gestellte Fragen finden Sie gleich nachstehend unter den FAQs.

 

FAQ zum Thema Coronavirus:

Q: Dürfen Arbeitnehmer Stand heute aus Angst vor einer Ansteckung der Arbeit fernbleiben?

A: Nach dem aktuellen Stand (23. April 2020) dürfen gesunde Mitarbeiter, die keiner Risikogruppe angehören, aus blosser Angst vor einer Ansteckung nicht ohne Weiteres der Arbeit fernbleiben. Andererseits müssen die Arbeitgeber aufgrund ihrer Fürsorgepflicht die Gesundheit der Arbeitnehmer schützen. In diesem Sinne sind die Weisungen des BAG zu befolgen. Das heisst, selbst Arbeitnehmer, die keiner Risikogruppe angehören, sollten angehalten werden, Homeoffice zu betreiben, wo dies möglich ist. Ist dies nicht möglich, sollte durch die Einsatzplanung darauf geachtet werden, dass Arbeitnehmer nicht zu Stosszeiten im öffentlichen Verkehr pendeln müssen. Für Arbeitnehmer, die einer Risikogruppe angehören, muss der Arbeitgeber Homeoffice anordnen oder Massnahmen treffen, um die Einhaltung der Empfehlungen des Bundes betreffend Hygiene und sozialer Distanz sicherzustellen. Wo dies nicht möglich ist, sind die betroffenen Arbeitnehmer unter Lohnfortzahlungspflicht zu dispensieren. Weiter hat der Arbeitgeber am Arbeitsplatz alle ihm zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, um die Ansteckungsgefahr zu minimieren. Was das beinhaltet, ist von Arbeitsplatz zu Arbeitsplatz verschieden.

 

Q: Kann ein Unternehmen den Betrieb aufgrund der Coronavirus Pandemie schliessen, obwohl es für die Mitarbeiter Kurzarbeitsentschädigungen erhält?

A: Wenn ein Unternehmen aus ökonomischen und gesundheitlichen Gründen den Betrieb schliessen muss, während es für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädiung erhält, verliert das Unternehmen resp. dessen Arbeitnehmer nicht den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.

 

Q: Kann ein Unternehmen, welches aufgrund der Pandemie den Betrieb schliessen musste und Saisonniers beschäftigt, für diese ebenfalls Kurzarbeitsentschädigung beantragen?

A: Im Grundsatz handelt es sich bei Arbeitsverträgen von Saisonniers um befristete Arbeitsverträge. Die Beantragung von Kurzarbeitsentschädigung für Arbeitnehmer mit befristeten Arbeitsverträgen ist normalerweise nicht möglich. Im Rahmen der Vereinfachung und Ausweitung der Kurzarbeitsentschädigung hat der Bundesrat allerdings beschlossen, dass in dieser aussergewöhnlichen Situation auch Arbeitnehmer in befristeten Arbeitsverhältnissen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben. Daher kann auch für Saisonniers mit typischerweise befristeten Arbeitsverträgen Kurzarbeitsentschädigung geltend gemacht werden.

 

Q: Wenn mein Betrieb auf behördliche Anordnung hin geschlossen wird, muss ich dann weiterhin Lohn zahlen?

A: Die behördliche Schliessung eines Betriebs fällt nach unserer Ansicht in die Risikosphäre des Arbeitgebers (Betriebsrisiko). Daher haben die Arbeitnehmer Anspruch auf Lohnfortzahlung. Allerdings ist diese Ansicht umstritten und noch nicht gerichtlich geklärt. Arbeitnehmer können jedenfalls angehalten werden, Überstunden zu kompensieren oder der Betrieb kann Kurzarbeit beantragen, um die Auswirkungen abzufedern.

 

Q: Kann ein Unternehmen bestimmen, dass die Arbeitnehmer zu Hause bleiben müssen und diese Zeit von deren Feriensaldo abgezogen wird?

A: Wenn vertraglich nichts anderes vereinbart wurde, darf der Arbeitgeber grundsätzlich den Zeitpunkt der Ferien bestimmen. Dabei hat er auf die Wünsche und Bedürfnisse der Arbeitnehmer Rücksicht zu nehmen. Setzt der Arbeitgeber den Zeitpunkt der Ferien fest, so hat er dies genügend im Voraus anzukündigen. Es gilt eine Ankündigungsfrist von mindestens drei Monaten.

Diese Ankündigungsfrist ist grundsätzlich auch in der aktuellen Situation zu beachten. Entscheidet ein Unternehmen kurzfristig, dass Arbeitnehmer zu Hause bleiben müssen, so darf diese Zeit nicht vom Ferienguthaben der Arbeitnehmer abgezogen werden.

 

Q: Gilt dies auch, wenn aufgrund des Coronavirus der Auftragsbestand derart stark zurückgeht, dass nicht mehr alle Arbeitnehmer voll beschäftigt werden können?

A: Für diesen Ausnahmefall kann der Arbeitgeber Zwangsferien anordnen, die vom Ferienguthaben abgezogen werden können. Sie müssen allerdings auf ein dringliches betriebliches Bedürfnis zurückgehen. Zum Teil wird dabei die Meinung vertreten, solche Ferien dürften auch kurzfristig angeordnet werden können. Mehrere Gerichte haben jedoch entschieden, dass auch für Zwangsferien die dreimonatige Ankündigungsfrist zu berücksichtigen ist.

Das bedeutet, Unternehmen sollten ihren Arbeitnehmern nicht das Ferienguthaben kürzen. Alternativen sind beispielsweise die Anordnung von Home Office (wo möglich) oder wenn es aufgrund des Auftragsbestands nicht mehr möglich ist, alle Arbeitnehmer voll zu beschäftigen, Kurzarbeit in Betracht zu ziehen, eventuell in Kombination mit der Kompensation von Überstunden (siehe dazu unseren Beitrag zur Kurzarbeit).

 

Q: Ein Arbeitnehmer hat Ferien gebucht, welche er auf Grund der aktuellen Lage nicht antreten kann. Er möchte nun trotzdem zur Arbeit kommen. Muss ich ihm dies als Arbeitgeber gestatten?

A: Diese Frage ist nicht abschliessend geklärt. Grundsätzlich gilt aber, dass der Arbeitgeber auf dem bereits geplanten Ferienbezug bestehen kann, solange eine Erholung für den Arbeitnehmer noch möglich ist, auch wenn der Arbeitnehmer nicht seinen ursprünglichen Ferienplan verfolgen kann. In der aktuellen Situation (keine Ausgangssperre) dürfte das in der Regel noch der Fall sein. Sollten weitergehende behördliche Massnahmen angeordnet werden, könnte sich diese Einschätzung ändern.

 

Q: Darf ich als Arbeitgeber die Weisung erteilen, dass Arbeitnehmer ihre Überstunden kompensieren müssen, wenn nicht genügend Arbeit vorhanden ist oder der Betrieb gar geschlossen werden muss?

A: Grundsätzlich ist es so, dass die Kompensation von Überstunden die Zustimmung der betroffenen Arbeitnehmer voraussetzt und zwar sowohl zum Grundsatz der Kompensation, sowie zu deren Zeitpunkt und zu deren Dauer. Sollte jedoch nicht genügend Arbeit vorhanden sein oder der Betrieb gar geschlossen werden, sind wir der Ansicht, dass der Arbeitgeber ausnahmsweise die Kompensation der Überstunden einseitig anordnen kann. Arbeitnehmer haben auf die Interessen des Betriebs Rücksicht zu nehmen. Es geht nicht an, die Überstunden beispielsweise aufzusparen für Zeiten, in denen der Betrieb wieder besser läuft – dies dürfte rechtsmissbräuchlich sein.

 

Q: Wenn Arbeitnehmer im Homeoffice arbeiten, muss ich als Arbeitgeber dann das Equipment zur Verfügung stellen (z.B. Laptop, Drucker, Telefon) und für die Telefonkosten aufkommen?

A: Die Situation ist hier etwas komplizierter und es muss zwischen den Arbeitsgeräten und den Auslagen unterschieden werden. Normalerweise rüstet der Arbeitgeber die Arbeitnehmer mit den nötigen Geräten aus. Nur wo es anders verabredet oder üblich ist, haben die Arbeitnehmer diese Kosten zu tragen.

Fallen dem Arbeitnehmer notwendige Auslagen an (z.B. Telefoniekosten), so sind die immer zu ersetzen und die Kosten können auch nicht im Einverständnis des Arbeitnehmers auf diesen abgewälzt werden. Das gilt jedoch nur für «notwendig» entstehende Auslagen. Auslagen werden zum Beispiel dann nicht als notwendig betrachtet, wenn der Arbeitnehmer auf eigenen Wunsch im Homeoffice arbeitet, er aber einen Arbeitsplatz zur Verfügung hätte, wo diese Kosten vom Arbeitgeber übernommen werden. In der aktuellen Lage ist aber fraglich, ob Homeoffice – das ja wann immer möglich angeordnet und durchgeführt werden soll – noch als freiwillig und damit nicht notwendig gelten kann. Erteilt der Arbeitgeber die Weisung, zu Hause zu arbeiten, so hat er klarerweise auch die notwendig entstehenden Auslagen zu ersetzen. Dazu gehören beispielsweise zusätzliche Telefoniekosten, sofern der Arbeitgeber nicht sowieso schon einen Teil daran zahlt.

 

Q: Führen die Massnahmen des Bundesrats aufgrund des Corona-Virus zu einer Verlängerung der Probezeit?

A: Nein, die Probezeit verlängert sich nicht. Die Aufzählung im Gesetz, wonach es bei einer effektiven Verkürzung der Probezeit infolge Krankheit, Unfall oder nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht zu einer Verlängerung kommt, ist abschliessend. Soweit ersichtlich, hat der Bundesrat keine Regelungen erlassen, dass sich die Probezeit aufgrund der ausserordentlichen Lage verlängern würde. Dies wäre sicherlich sinnvoll gewesen, da ohne effektiven Einsatz die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nicht beurteilt werden kann. War ein Arbeitnehmer tatsächlich krank, verlängert sich die Probezeit jedoch.

 

Q: Der Stellenantritt eines neuen Arbeitnehmers ist für demnächst geplant. Wegen der Corona-Krise können wir kein richtiges Onboarding sicherstellen bzw. wissen wir nicht, ob wir genügend Arbeit für ihn haben. Können wir den Stellenantritt verschieben?

A: Im Einverständnis mit dem Arbeitnehmer ist das ohne Weiteres möglich. Einseitig geht eine Verschiebung dagegen grundsätzlich nicht. Gilt eine Probezeit (d.h. ist eine solche im Vertrag nicht ausgeschlossen), ist aber eine Kündigung unter Anwendung der kurzen Probezeitkündigungsfrist denkbar. Diese Kündigung kann bereits vor Stellenantritt ausgesprochen werden. Allerdings ist umstritten, ob die Kündigungsfrist bereits vor dem Stellenantritt oder erst mit dem Stellenantritt zu laufen beginnt. Unseres Erachtens beginnt die Kündigungsfrist mit dem Zugang der Kündigung und die Kündigungsfrist kann damit bereits vor dem Stellenantritt ablaufen. Es besteht aber ein Restrisiko, dass ein Gericht anders entscheiden würde und dass für die Zeit der Kündigungsfrist Lohn bezahlt werden muss, obwohl der Arbeitnehmer die Stelle nie antritt.

März 2020 | Autoren: Michèle Stutz, Emina Husic

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