Am 1. Januar 2021 ist das revidierte Beschaffungsrecht des Bundes in Kraft getreten.
Raphael Brunner
Legal Partner
Manuela Fuchs
Senior Legal Associate
Ebenfalls am 21. Juni 2019 haben der National- und Ständerat das revidierte WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA 2012) einstimmig (mit einer Enthaltung im Nationalrat) angenommen. Auch die Kantone haben am 15. November 2019 die totalrevidierte Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) einstimmig verabschiedet.
Zurzeit werden auf Bundesebene die Umsetzungsinstrumente erarbeitet. Auf kantonaler Ebene stehen die Beitrittsverfahren zur IVöB an. Sobald zwei Kantone beigetreten sind, tritt die Vereinbarung in Kraft. Aktuell (Stand 21. Dezember 2020) haben bereits mehrere Kantone (u.a. AG, AI, BE, BS, SZ, VD, ZH) das Beitrittsverfahren eingeleitet. Das Harmonisierungsziel ist erst erreicht, wenn sämtliche Kantone den Beitritt zur IVöB beschlossen haben.
Ziele der Revision
Neben der Umsetzung des GPA 2012 in die nationale Gesetzgebung ist das Hauptziel der Revision, die Beschaffungsordnungen von Bund und Kantonen soweit möglich und sinnvoll zu harmonisieren. Dies entspricht einem geforderten Anliegen der Wirtschaft, da die bisherige heterogene Rechtslage zu unnötigen Rechtsunsicherheiten und kostspieligen Verfahren führte. Zu diesem Zweck wurde die revidierte IVöB nicht mehr wie die bisherige nur als eine Rahmenvereinbarung konzipiert, sondern als eine Rahmengesetzgebung, welche ebenfalls Detailfragen regelt. Dies soll eine möglichst weitgehende Harmonisierung des Submissionsrechts auf kantonaler Ebene gewährleisten. Der Spielraum der Kantone zum Erlass von Spezialregelungen wird mit der neuen IVöB deutlich beschränkt.
Wesentliche Änderungen
Dem vom Parlament festgelegten Paradigmenwechsel im öffentlichen Beschaffungswesen – mehr Nachhaltigkeit und Qualitätswettbewerb – kommt grosse Bedeutung zu. Mit Blick auf das Beschaffungsverfahren und die Ausschreibungsunterlagen sind insbesondere folgende Themen Teil der Änderungen:
Nachhaltigkeit: Als Gesetzesziel in Art. 2 lit. a BöB/ IVöB. Nebst dem Preis kann insbesondere auch die Nachhaltigkeit bei der Leistungs- und Auftragsvergabe (wie Arbeits- oder Umweltschutzbedingungen) berücksichtigt werden (Art. 29 BöB / IVöB). Neu erhält das vorteilhafteste Angebot (vorher «das wirtschaftlich günstigste») den Zuschlag (Art. 41 BöB / IVöB). Dies soll eine optimale Erfüllung der Zuschlagskriterien im Rahmen einer umfassenden Würdigung ermöglichen. Der Qualitätswettbewerb unter den Anbietern soll in den Vordergrund gerückt werden.
Massnahmen gegen Korruption und Kollusion: Beschaffungsgeschäfte sind korruptions- und kollusionsanfällig. Deshalb enthält das neue BöB / IVöB eine Liste der Tatbestände, die einen Ausschluss oder eine weiter gehende Sanktionierung von Anbietern ermöglichen (Art. 44, 45 BöB / IVöB).
Instrumentarium im Vergabeverfahren: Art. 23 BöB / IVöB sieht für die Beschaffung standardisierter Leistungen neu die Möglichkeit einer elektronischen Auktion vor. Gemäss Art. 24 BöB / IVöB kann ein Auftraggeber bei komplexen Aufträgen, bei intellektuellen Dienstleistungen oder bei der Beschaffung innovativer Leistungen einen sogenannten Dialog durchführen mit dem Ziel, den Leistungsgegenstand zu konkretisieren sowie die Lösungswege oder Vorgehensweisen zu ermitteln und festzulegen.
Rechtfertigung zur freihändigen Vergabe (Art. 21 BöB / IVöB): Es bestehen neue Grundlagen und Vorgaben zur freihändigen Vergabe.
Einreichefristen und Gerichtsferien (Art. 46, 47 und 56 BöB / IVöB): Die Fristenregelung zur Einreichung der Angebote wurde angepasst. Für den Staatsvertragsbereich sind Fristverkürzungen möglich. Die Fristen auf Bundes- und Kantonsebene wurden harmonisiert. Beschwerdefristen stehen während den Gerichtsferien nicht mehr still.
Marktabklärungen, Verfahrensabbrüche, Offertöffnungsprotokoll und Publikationssprache (Art. 14 BöB / IVöB, Art. 37 und 43 BöB / IVöB, Art. 48 BöB / IVöB): Weitere Neuerungen betreffen Marktabklärungen und Vorbefassung, erweiterte Gründe für Verfahrensabbrüche, die Mindestinhalte des Offertöffnungsprotokolls sowie die neuen sprachliche Anforderungen an die Publikationen.
Übergangsrecht
Der Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens ist massgeblich für das anwendbare Recht. Während das BöB bereits in Kraft ist, ist der Beitritt zur IVöB beispielsweise im Kanton Zürich noch unklar, aber wohl nicht vor dem 1. Januar 2022.
Fazit
Die bisher unübersichtlichen Rechtsgrundlagen des öffentlichen Beschaffungswesens werden durch die Revision klarer strukturiert und insbesondere auch zwischen Bund und Kantonen weiter harmonisiert. Viele Unklarheiten wurden beseitigt, Begriffe definiert, und die neuen Bestimmungen reflektieren weitgehend die bisherige Gerichtspraxis. Der Qualitätswettbewerb unter den Anbietern wird in den Vordergrund gerückt. Anstelle des wirtschaftlich günstigsten Angebots wird künftig das vorteilhafteste Angebot den Zuschlag erhalten. Ob sich dieser Paradigmenwechsel vom „billigsten“ zum „besten“ durchsetzen wird, muss wohl in Zukunft beurteilt werden.
Bei Fragen zum neuen Beschaffungsrecht können Sie sich gerne an das Team von MME Legal | Tax | Compliance wenden.
