Das nachvertragliche Konkurrenzverbot führt immer wieder zu Kontroversen darüber, ob es überhaupt durchsetzbar ist. Mit dieser Frage müssen sich oft auch Gerichte auseinandersetzen. Die Meinung, dass ein Konkurrenzverbot ohnehin nicht durchsetzbar ist und es deshalb leichtfertig unterschrieben werden kann, ist in vielen Köpfen fest verankert. Dies ist jedoch ein Trugschluss: das Konkurrenzverbot ist alles andere als nicht durchsetzbar - sofern die Voraussetzungen erfüllt sind.
Damit das Konkurrenzverbot gemäss Art. 340 ff. OR überhaupt gültig und folglich durchsetzbar ist, müssen folgende Voraussetzungen erfüllt sein:
1) Schriftlichkeit und Unterschrift des Arbeitnehmers
Die Konkurrenzverbotsklausel muss für ihre Gültigkeit schriftlich abgefasst und vom betreffenden (handlungsfähigen) Arbeitnehmer unterschrieben sein. Einzig die Unterschrift des Arbeitnehmers ist vorausgesetzt, da nur er sich verpflichtet.
Es stellt sich zudem die Frage, welche Anforderungen an die Schriftlichkeit zu stellen sind. Grundsätzlich reicht einfache Schriftlichkeit (d.h. mit Unterschrift) aus und nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss die Konkurrenzverbotsklausel nicht speziell hervorgehoben werden. Es gibt einen Lehrstreit darüber, ob ein globaler Verweis auf Allgemeine Arbeitsbedingungen, Reglemente oder Gesamtarbeitsverträge, welche das Konkurrenzverbot beinhalten und keiner Unterschrift bedürfen, für die Gültigkeit genügen sollte. Die kantonale Rechtsprechung sowie ein vermutlich überwiegender Teil der Lehre sehen ein solches Konkurrenzverbot jedoch als nichtig an. Als Begründung wird angeführt, dass der Schutzzweck der Norm darin bestehe, dass der Arbeitnehmer alle objektiv und subjektiv wesentlichen Vertragspunkten kennen und ihnen schriftlich zustimmen soll. Auch die Botschaft des Bundesrates sieht im Schriftformerfordernis eine beabsichtigte Warnung des Arbeitnehmers. Hingegen ist es durchaus möglich, eine Konkurrenzverbotsklausel in einem separaten Dokument, und damit losgelöst vom Arbeitsvertrag, zu regeln, sofern es vom Arbeitnehmer unterzeichnet wird.
2) Konkurrenzierende Tätigkeit
Der Begriff der konkurrenzierenden Tätigkeit, auf welche sich eine Konkurrenzverbotsklausel bezieht, ist auf den ersten Blick selbstverständlich, aber bei genauerem Hinschauen komplex. Die konkurrenzierende Tätigkeit muss tatsächlich ausgeübt werden oder unmittelbar bevorstehen und setzt ein Wettbewerbsverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer oder einem Dritten (dem neuen Arbeitgeber) voraus. Dabei unterscheidet man zwischen unternehmensbezogenem (Verbot jeder Tätigkeit in einem Konkurrenzunternehmen) oder tätigkeitsbezogenem (Verbot einer Tätigkeit im bisherigen Arbeitsgebiet) Konkurrenzverbot, wobei es sich nur auf die Konkurrenz auf dem Angebotsmarkt und nicht auf den Nachfragemarkt bezieht. Gemäss Bundesgericht ist der Wettbewerbsbegriff im Arbeitsrecht zudem enger auszulegen als im Lauterkeitsrecht.
Entscheidend für die Frage, ob im Einzelfall eine konkurrenzierende Tätigkeit vorliegt, ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung das Angebot der Leistungen. Bieten der ehemalige Arbeitgeber und der ehemalige Arbeitnehmer gleichartige Leistungen an, die unmittelbare gleiche oder ähnliche Bedürfnisse befriedigen und sich an ein mindestens teilweise überschneidendes Zielpublik richten, so liegt eine konkurrenzierende Tätigkeit vor. Die Leistungen seien auch dann gleichartig, wenn sie einander hinsichtlich desselben Kundenbedürfnisses zu ersetzen vermögen.
3) Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse
Die Konkurrenzklausel ist ferner nur gültig, wenn der betroffene Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse erhält. Beim Einblick in den Kundenkreis werden genügend intensive Kundenkontakte benötigt, aufgrund derer der Arbeitnehmer die Bedürfnisse und Eigenschaften der Kunden kennenlernt. Beim Einblick in Fabrikationsgeheimnisse (technisches Wissen) oder Geschäftsgeheimnisse (kaufmännisches Wissen) ist massgebend, dass dieses Wissen vom Arbeitgeber als geheim zu halten bezeichnet wird oder der Geheimhaltungswille den Umständen zu entnehmen ist. Weiter darf das Wissen nur einem bestimmten Kreis von Personen bekannt sein und nur mit Mühe herausgefunden werden. Kein Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnis sind folglich solche Kenntnisse, die in allen Unternehmen der gleichen Branche gewonnen werden können.
4) Erhebliche Schädigung des Arbeitgebers durch den Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse
Die soeben genannten Einblicke müssen zudem den Arbeitgeber erheblich schädigen können, d.h. es muss ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen dem Einblick und der Schädigungsmöglichkeit bestehen. Dies ist der Fall, wenn die durch die Einblicke erhaltenen Informationen und Kenntnisse vom ehemaligen Arbeitnehmer oder dessen neuen Arbeitgeber konkurrenzierend ausgenutzt werden könnten. Bei der Schädigungsmöglichkeit geht es um ein bloss hypothetisches Verhalten des Arbeitnehmers, d.h. es muss keine tatsächliche Schädigung stattgefunden haben. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt beim Einblick in den Kundenkreis eine Schädigungsmöglichkeit insbesondere dann vor, wenn der betroffene Arbeitnehmer aufgrund des Kontakts mit den Kunden deren Wünsche und Anliegen kennt und somit die Möglichkeit hat, etwaige Angebote aussichtsreich zu gestalten und bereits früh im Prozess auf die konkreten Bedürfnisse des Kunden auszurichten.
An dieser Stelle sei jedoch anzumerken, dass ein Konkurrenzverbot gestützt auf den Einblick in den Kundenkreis unwirksam ist, wenn die Kunden der persönlichen Leistungen und Fähigkeiten des Arbeitnehmers eine grössere Wichtigkeit als der Identität des Arbeitgebers beimessen und deshalb mit ihm abwandern wollen. Dies ist beispielsweise oft bei den freien Berufen (Rechtsanwalt, Arzt, Architekt, Coiffeur etc.) der Fall.
5) Kein Wegfall des Konkurrenzverbots
Es versteht sich von selbst, dass die Gültigkeit des Konkurrenzverbots voraussetzt, dass das Konkurrenzverbot nicht dahingefallen sein darf. Mögliche Gründe hierfür sind der Wegfall des erheblichen Interesses, die Umstände der Kündigung oder ein Verzicht. Die Möglichkeiten des Wegfalls sind unter anderem in Art. 340c OR vorgesehen, welche demnächst in einem weiteren Beitrag eingehender erläutert werden.
Keine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens des Arbeitnehmers
Sind die obgenannten Voraussetzungen erfüllt, so liegt ein gültiges und grundsätzlich durchsetzbares Konkurrenzverbot vor. In einem letzten Schritt muss jedoch noch geprüft werden, ob die Konkurrenzverbotsabrede das wirtschaftliche Fortkommen des Arbeitnehmers nicht unbillig erschwert. Damit dies nicht der Fall ist, muss das Konkurrenzverbot hinsichtlich Ort, Zeit und Gegenstand begrenzt werden (Art. 340b OR). In der Regel kann ein Konkurrenzverbot höchstens drei Jahre dauern, ausser besondere Umstände rechtfertigen ein längeres Konkurrenzverbot. Es muss jeweils im Einzelfall entschieden werden, ob das wirtschaftliche Fortkommen des Arbeitnehmers in solch einer Weise beeinträchtigt wird, dass es nicht mehr durch das Interesse des Arbeitgebers gerechtfertigt ist. Wird es nicht genügend eingegrenzt, so ist das Konkurrenzverbot weiterhin gültig. Jedoch werden die „übermässigen“ Konkurrenzklauseln vom Gericht entsprechend ermässigt.
Was heisst durchsetzbar? Welche Sanktionen sind möglich?
Das Gesetz sieht in Art. 340b OR drei Arten von Sanktionen für den Fall eines Verstosses gegen ein gültiges Konkurrenzverbot vor: Konventionalstrafe, Schadenersatz und Realerfüllung.
Die in der Praxis hauptsächlich relevante Sanktionsart ist die Konventionalstrafe. Eine Konventionalstrafe wird in den Arbeitsverträgen oftmals vereinbart, um das Konkurrenzverbot zu sichern. Ist der Schaden höher als die Konventionalstrafe, so bleibt der Arbeitnehmer für diesen Schaden ersatzpflichtig, sofern ihn ein Verschulden trifft.
Schadenersatz kann auch unabhängig von der Vereinbarung einer Konventionalstrafe verlangt werden, hat in der Praxis aber eine geringere Bedeutung. Der Grund hierfür liegt in der Beweislast des Arbeitgebers: er muss unter anderem den exakten Schaden wie auch der Kausalzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem Schaden beweisen, woran in der Praxis viele Arbeitgeber scheitern.
Aus Sicht des Arbeitgebers liegt somit einer der Vorteile der Konventionalstrafe - im Gegensatz zum Schadenersatz - darin, dass der Schaden und der Kausalzusammenhang nicht bewiesen werden muss. Wurde also eine Konventionalstrafe vereinbart und hat der Arbeitnehmer gegen das (gültige) Konkurrenzverbot verstossen, so schuldet er den in der Konventionalstrafe festgesetzte Betrag. In der Praxis sind Konventionalstrafen jedoch oftmals zu hoch beziffert, weshalb die Gerichte den geschuldeten Betrag regelmässig heruntersetzen. Gründe für eine solche Herabsetzung könnten beispielsweise ein geringer Lohn, eine kurze Anstellungsdauer, ein einmaliger Verstoss gegen das Konkurrenzverbot oder fehlender Schaden sein. Die Rechtsprechung sieht im Jahreslohn des Arbeitnehmers die Obergrenze der Konventionalstrafe, wobei die Praxis regelmässig den Betrag bei einem bis wenigen Monatslöhnen ansetzt.
Letztlich gibt es noch eine dritte gesetzlich vorgesehene Sanktionsart: die Realerfüllung. Dabei handelt es sich um den Anspruch des Arbeitgebers auf Unterlassung der konkurrenzierenden Tätigkeit durch den Arbeitnehmer. Zur Durchsetzung der Realerfüllung müssen strenge Voraussetzungen erfüllt sein, da die Realerfüllung unter Umständen die einzigen Einnahmequellen des Arbeitnehmers verunmöglichen. Die Realerfüllung muss unter anderem in einer ausdrücklichen und schriftlichen Abrede vereinbart sein. Weiter muss es durch die verletzten und bedrohten Interessen des Arbeitgebers und das Verhalten des Arbeitnehmers gerechtfertigt sein. Grundsätzlich kann festhalten werden, dass die Voraussetzungen in der Praxis oftmals schwierig zu erfüllen sind und deshalb die Realerfüllung nur in Ausnahmefällen wie etwa der Existenzbedrohung des Arbeitgebers gewährt wird.
Fazit
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass für die Gültigkeit des Konkurrenzverbotes zwar diverse Voraussetzungen erfüllt sein müssen und die bundesrechtliche Rechtsprechung zudem dahin geht, dass der Anwendungsbereich eng auszulegen und im Zweifelsfall gegen den Arbeitgeber zu entscheiden sei. Sind die Voraussetzungen jedoch erfüllt, so ist die Konkurrenzverbotsklausel gültig und durchsetzbar. Es empfiehlt sich aus Arbeitgebersicht, immer auch eine Konventionalstrafe zu vereinbaren, da der Beweis für Schadenersatz sehr schwer zu erbringen ist. Aus Arbeitnehmersicht ist eine Konkurrenzverbotsabrede vor diesem Hintergrund bei Unterzeichnung genau zu studieren, da die beruflichen Konsequenzen doch recht einschneidend sein können.
