Eine Due Diligence des Zielunternehmens ist bei M&A-Transaktionen üblich. Dabei gilt es die verschiedenen Interessen des Verkäufers, Käufers und des Zielunternehmens abzuwägen. Nicht jede Offenlegung von Informationen ist zulässig.
Die Durchführung einer strukturierten Unternehmensprüfung (Due Diligence) vor dem Abschluss oder Vollzug eines Kaufes (Share Deal oder Asset Deal) ist verbreitet und üblich. Dabei geht es nicht nur um die Prüfung von rechtlichen Aspekten (z.B. Abklärung von Eigentumsverhältnissen), sondern i.d.R. um eine mehr oder weniger breite Prüfung des gesamten Zielunternehmens und seiner Geschäftstätigkeit (inkl. Produkte und Märkte, Finanzen, Personal, Steuern, Umweltrisiken und Versicherungen).
Der Käufer erhält durch die Prüfung detaillierte Kenntnisse über das Zielunternehmen und kann sich so vergewissern, ob der Kauf unter unternehmensstrategischen Gesichtspunkten sinnvoll und der gebotene Preis vertretbar ist. Damit kann der Käufer einem allfälligen späteren Vorwurf, er hätte einen unvorteilhaften Kauf abgeschlossen, wirksam entgegentreten und seine Haftungsrisiken reduzieren. Mittels Unternehmensprüfung lassen sich Wissensdefizite des Käufers ausgleichen, was die Haftungsrisiken des Verkäufers reduzieren und die Transaktionssicherheit erhöhen kann. Nicht selten lässt sich dadurch ein höherer Verkaufserlös erzielen.
Bei dieser Interessenlage muss insbesondere beim Share Deal beachtet werden, dass es sich bei den bereitgestellten Informationen und Unterlagen nicht um solche des Verkäufers handelt, sondern um solche der Zielgesellschaft. Deren Verwaltungsrat muss deshalb entscheiden, ob die Gewährung einer Due Diligence im Gesellschaftsinteresse liegt und durch seine Befugnisse bzw. von seinem unternehmerischen Ermessen gedeckt ist.
Der Verwaltungsrat einer Zielgesellschaft hat eine Geheimhaltungs- und Verschwiegenheitspflicht. Er hat zudem alles zu unterlassen, was der Gesellschaft irgendwie schaden könnte. Er darf eine Due Diligence nach eingehender Interessenabwägung deshalb nur dann zulassen, wenn das Interesse der Zielgesellschaft an der Transaktion höher zu gewichten ist, als dasjenige nach Geheimhaltung. Der Verwaltungsrat muss dabei insbesondere Folgendes beachten:
Bei einer Due Diligence sind Geheimhaltungsverpflichtungen und Bedürfnisse der Zielgesellschaft zu beachten und den Interessen des Käufers und Verkäufers nach Offenlegung von Unternehmensinformationen gegenüberzustellen. Der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft muss im Kontext von M&A-Transaktionen vor der Gewährung einer Due Diligence bestimmen, welche Informationen, Daten und Unterlagen Dritten offengelegt werden sollen bzw. ob (vertragliche oder gesetzliche) Vorschriften zu beachten sind, die eine Offenlegung untersagen oder einschränken. Wird dies unterlassen, macht sich der Verwaltungsrat u.U. haft- und/oder strafbar.
Gerne unterstützt Sie das MME M&A Team, den Überblick zu behalten und Ihre Interessen zu schützen – ganzheitlich, proaktiv und pragmatisch.