Robo-Advisor – regulatorische Hürden beim Einsatz künstlicher Intelligenz in Finanzdienstleistungen

Im Anlageberatungs- und Vermögensverwaltungsgeschäft stand bislang die persönliche Beratung durch den Finanzdienstleister im Vordergrund. Im Zuge der omnipräsenten Digitalisierung erlebt auch dieser Bereich gerade den Anbeginn eines neuen Zeitalters. Banken, Effektenhändler, Vermögensverwalter, Anlageberater und aber auch Software-Entwickler, oftmals Start-ups, bieten ihren Kunden vermehrt durch künstliche Intelligenz gesteuerte Dienstleistungen an. Der sogenannte „Robo-Advisor“, der in automatisierter und auf Algorithmen basierender Weise Anlageempfehlungen ermittelt und ggf. auch Anlageentscheidungen für den Kunden trifft und ausführt, erschliesst spannende neue Geschäftsmodelle mit nicht unwesentlichem Skalierungspotenzial. Gerade auch im Bereich von virtuellen Vermögenswerten („Virtual Assets“) spriessen derartige Anwendungen derzeit aus dem Boden. Der Einsatz derartiger Software bringt aber in einem hochregulierten Bereich wie dem Finanzmarkt aus regulatorischer Sicht viele teilweise noch ungeklärte Fragen mit sich. Je nach Ausrichtung des Angebots und des Geschäftsmodells bedürfen Anbieter derartiger Dienstleistungen eine Bewilligung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht („FINMA“) bzw. den Anschluss an eine Aufsichtsorganisation („AO“) oder eine Selbstregulierungsorganisation („SRO“). Der vorliegende Beitrag legt die Grundzüge der relevanten finanzmarktrechtlichen Regulierung sowie der heute offenen Fragenstellungen dar.

 

Wozu Robo-Advisor eingesetzt werden und was sie können

Robo-Advisor sind digitale Plattformen oder mobile Applikationen, welche i.d.R. durch einen Algorithmus verschiedene Finanzdienstleistungen erbringen. Robo-Advisor können mittels vorprogrammierten Fragebögen Kunden- und Risikoprofile erstellen und anhand der erhobenen Daten auf Basis von Algorithmen beispielsweise Musterportfolios diversifizieren und optimieren, Anlagevorschläge oder optimierte Kauf-/Verkaufszeitpunkte ermitteln sowie das Portfolio anhand des persönlichen Risikoprofils überwachen. Sie werden im Anlageberatungs- und Vermögensverwaltungsgeschäft vordergründig als unterstützende digitale Anlageberatungsinstrumente eingesetzt und ermöglichen damit eine wesentliche Senkung von Transaktions- und Beratungskosten. In der Praxis zeichnen sich aber gerade auch durch Start-ups entwickelte, vollständig automatisierte und teilweise autonom (d.h. ohne Mitwirkung von Menschen) agierende Modelle ab. Charakteristischerweise erhält der Kunde Zugang zu einer digitalen Plattform, welche er aktiv und eigenständig nutzt, die Dienstleistung wird aber vollumfänglich automatisiert erbracht. Die meisten Robo-Advisor ermöglichen die Definition der Vorkonfiguration, bspw. eine gewisse Vorauswahl von Anlageprodukten oder -kategorien, die Festlegung von Schwellenwerten für Kaufs-/Verkaufstransaktionen, automatisiertes Portfolio-Rebalancing und/oder treffen aber auch im Rahmen der Vorkonfiguration mögliche Anlageentscheide. Die Geschäftsmodelle der Anbieter von Robo-Advisor unterscheiden sich sowohl nach dem Grad der Automatisierung als auch der Standardisierung.

 

Rechtliche Einordnung und regulatorische Herausforderungen

Aus rechtlicher Sicht stellt sich primär die Frage, ob ein Unternehmen, welches Robo-Advisor-Dienstleistungen anbieten möchte, mit dem geplanten Angebot eine regulierte Tätigkeit ausübt und hierfür vorab eine Bewilligung der FINMA bzw. den Anschluss an eine Aufsichtsorganisation („AO“) oder eine Selbstregulierungsorganisation („SRO“) benötigt. Beides bringt diverse organisatorische und personelle Anforderungen sowie einen (je nachdem) umfangreichen Bewilligungs- bzw. Aufnahmeprozess mit sich. Zu differenzieren gilt es dabei insbesondere ob mit dem Robo-Advisor Vermögensverwaltung oder Anlageberatung betrieben wird. Die Frage ist relevant, da Vermögensverwalter und ggf. auch Anlageberater, die im Namen und im Auftrag ihrer Kunden Anlagen in Finanzinstrumente tätigen, mit Inkrafttreten des Finanzinstitutgesetzes („FINIG“) und des Finanzdienstleistungsgesetzes („FIDLEG“) für die Ausübung ihrer Tätigkeit neu eine Bewilligung der FINMA benötigen (siehe dazu unser Magazinbeitrag „Bewilligungen und Lizenzen nach FINIG – eine Übersicht“). Beaufsichtigt werden Vermögensverwalter (worunter auch Anlageberater, die Anlagen in Finanzinstrumente tätigen, gehören) jedoch nicht direkt von der FINMA sondern durch eine AO, an welche sie sich anschliessen müssen. Anlageberatung hingegen erfordert keine Bewilligung. Im Rahmen der neuen FINIG/FIDLEG-Gesetzgebung ist für Anlageberater, sog. Kundenberater, lediglich ein Eintrag in ein Beraterregister sowie der Anschluss an eine Ombudsstelle erforderlich, sofern sie nicht prudentiell beaufsichtigt werden. Unter Umständen kann Anlageberatung aber gestützt auf das Geldwäschereigesetz den Anschluss an eine SRO erfordern, wenn der Anlageberater im Auftrag seines Kunden auch Anlagen tätigt. Die Abgrenzung zur Vermögensverwaltung ist nicht immer eindeutig und erfordert eine Beurteilung des Auftragsverhältnisses und Vollmachtumfangs.

Für Software-Entwickler ist aus rechtlicher Sicht hingegen meist die Frage von Interesse, wie das Angebot auszugestalten ist, sodass keine bewilligungs- bzw. aufsichtsrelevante Tätigkeit vorliegt.

 

Vermögensverwaltung vs. Anlageberatung

Als Vermögensverwalter gilt, wer gestützt auf einen Auftrag gewerbsmässig im Namen und für Rechnung der Kundinnen und Kunden über deren Vermögenswerte im Sinne von Art. 3 lit. c Ziff. 1-3 FIDLEG verfügen kann. Charakteristisch für die Vermögensverwaltung ist, dass die mit dem Auftrag betraute Person selbständig die (umfassende) Fürsorge und Betreuung des ihr anvertrauten Vermögens im Rahmen einer im Voraus vereinbarten Anlagestrategie tätigt. Anlageentscheide werden i.d.R. selbständig durch den Verwalter getroffen. Dem Vermögensverwalter wird hierfür eine Vollmacht erteilt, um die Vermögenswerte im Namen und auf Rechnung seiner Kunden zu investieren.

Die Anlageberatung hingegen umfasst i.d.R. (nur) das Erteilen von Rat und Empfehlungen im Hinblick auf einen Anlageentscheid betreffend Anlagegeschäften, die sich auf Finanzinstrumente im Sinne von Art. 3 lit. c Ziff. 4 i.V.m. Art. 3 lit. a FIDLEG beziehen. Der Anlageberater unterstützt den Kunden folglich mit seinem Fachwissen, der Kunde tätigt die Anlagen i.d.R. jedoch selbst. Von Anlageberatung spricht man indes nur, wenn die Beratung eine persönliche Empfehlung umfasst und nicht nur die allgemeinen Erwartungen. Zur detaillierten Abgrenzung siehe auch unseren Magazinbeitrag „Abgrenzung des reinen Investment Advisors vom Vermögensverwalter“.

 

Robo-Advisor als Vermögensverwalter

Die von einem Robo-Advisor erbrachten Dienstleistungen können dann als Vermögensverwaltung qualifizieren und damit einer Bewilligungspflicht im Sinne des FINIG unterliegen, wenn ihre Tätigkeit auch Anlageentscheide betreffend Finanzinstrumente im Sinne des FINIG/FIDLEG und deren Ausführung umfasst.

Robo-Advisor, die nur Anlageberatung anbieten, jedoch keine Anlageentscheide treffen und ausführen, unterliegen nicht dem FINIG. Sobald die Tätigkeit des Robo-Advisors aber eigenständige Anlageentscheide für individuelle Portfolios umfasst, die der Robo-Advisor auch ausführt, ist eine Bewilligung der FINMA erforderlich. Die Tätigkeit untersteht dann aufgrund der Verfügungsmacht über fremde Vermögenswerte auch dem Geldwäschereigesetz.

Das Angebot des Robo-Advisors umfasst regelmässig eine Beratungskomponente („Advice“). Es kann daher hingegen in der Regel nicht als Execution-Only-Dienstleistung verstanden werden.

Vermögensverwalter, die über ihr eigenes Konto oder Depot für ihre Kunden Finanzinstrumente, die als Effekten qualifizieren, kaufen oder verkaufen, können zudem unter die Bestimmungen für Wertpapierhäuser fallen, wozu eine entsprechende Bewilligung erforderlich wäre (vgl. Art. 2 i.V.m. Art. 41 ff. FINIG).

 

Robo-Advisor als Anlageberater

Die Dienstleistung eines Robo-Advisors qualifiziert dann als Anlageberatung, wenn sich die Dienstleistung dabei auf Finanzinstrumente i.S.v. Art. 3 lit. c Ziff. 4 i.V.m. Art. 3 lit. a FIDLEG bezieht, wobei der Inhalt der Dienstleistung eine persönliche Empfehlung enthalten muss. Eine persönliche Empfehlung ist dann anzunehmen, wenn im digitalen Fragebogen persönliche Umstände (z.B. das Anlageziel und die Ertragserwartung) erfragt werden und der Robo-Advisor mittels Algorithmus auf Grundlage dieser Daten eine individuelle Empfehlung in Bezug auf bestimmte Finanzinstrumente an die Adresse des Kunden abgibt. Im Unterschied zum Vermögensverwalter bleibt der Anlageentscheid aber beim Kunden, der die mittels Robo-Advisor vorgeschlagene Anlage dann selbständig initialisiert und ausführt.

In der Praxis gibt es jedoch verschiedene Möglichkeiten, wie Robo-Advisor Applikationen strukturiert werden können, sodass sie nicht unter die finanzmarktrechtliche Regulierung fallen. Ansatzpunkte bieten hier einerseits die Überlassung der Anlageentscheide an den User und andererseits die eingeschränkte Verwendung in von der Regulierung freigestellten Konstrukten, wie beispielsweise Investmentclubs oder Investmentgesellschaften im Sinne der Ausnahmeregulierung im Bundesgesetz über die Kollektiven Kapitalanlagen („KAG“), die ihr Vermögen eigenständig (ohne Beizug eines Dritten) verwalten. Derartige Ausgestaltungen bergen jedoch einige Hürden und sind von Fall zu sorgfältig zu erwägen.

 

Bewilligung und Aufsicht

Robo-Advisor, deren Dienstleistung als Vermögensverwaltung im Sinne des FINIG zu qualifizieren ist, müssen seit der Einführung des FINIG am 1. Januar 2020 von der FINMA bewilligt werden und sich der laufenden Aufsicht einer Aufsichtsorganisation („AO“) unterstellen. Die Bewilligung muss von jeder Person eingeholt werden, welche gewerbsmässig Vermögenswerte für Dritte auf deren Rechnung anlegt oder verwaltet i.S.v. Art. 17 Abs. 1 FINIG. Fällt die Tätigkeit eines Robo-Advisor nicht unter Art. 17 Abs. 1 FINIG, weil es sich z.B. nicht um Finanzinstrumente im Sinne des FINIG/FIDLEG handelt, unterliegen solche Robo-Advisor zwar nicht der prudentiellen Aufsicht. Die Dienstleistung, die das Tätigen von Anlagen umfasst, kann aber dennoch dem Geldwäschereigesetz unterstellt sein und damit einen Anschluss an eine SRO erfordern (Art. 2 Abs. 3 lit. f des Geldwäschereigesetzes, „GwG“).

Trifft der Robo-Advisor aber keine Anlageentscheide und tätigt er keine Anlagen, stellt sich die Frage, ob ein solcher in das neue geschaffene Kundenberaterregister nach FIDLEG eingetragen werden muss. Diese Frage ist derzeit noch ungeklärt. Erforderlich hingegen ist der Anschluss an eine Ombudsstelle (Art. 77 FIDLEG).

 

Anwendungen und Pflichten des FIDLEG

Unabhängig von der Frage, ob die (gewerbsmässige) Dienstleistung des Robo-Advisors als Vermögensverwaltung oder Anlageberatung qualifiziert, bringt die Unterstellung unter das FINIG und/oder FIDLEG (sofern die Vermögensverwaltung oder Anlageberatung Finanzinstrumente zum Gegenstand hat) eine Reihe von Verhaltensregeln mit sich, die beim Aufsetzen des Robo-Advisors zu beachten sind. Darunter fallen insbesondere Informationspflichten, Eignungs- und Angemessenheitsprüfungen, Dokumentations- und Rechenschaftspflichten sowie Transparenzpflichten und Sorgfaltspflichten. Erleichterungen sind diesbezüglich nur gegenüber institutionellen und ggf. professionellen Kunden vorgesehen.

Gerne steht Ihnen unser FinTech-Team in allen Belangen zur Verfügung und unterstützt sie tatkräftig bei der Klärung offener Fragen im Zusammenhang mit dem FINIG und FIDLEG, zur Einhaltung der damit einhergehenden Anforderungen sowie zu allen weiteren Fragen die sich für neue und bestehende Robo-Advisor ergeben können.

September 2020 | Autoren: Michèle Landtwing, Admira Besic, Danilo Maric

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