Transaktionsrisiken, welche im Rahmen einer M&A Transaktion auftauchen, sind zu unterscheiden. Beide Risiken sind in einem Unternehmenskaufvertrag unterschiedlich zu behandeln.
Dieser Artikel richtet sich an Personen, die sich im Rahmen von M&A Transaktionen mit dem Risikomanagement beschäftigen. Ein Risiko besteht im Allgemeinen (i) in einer Sachlage, die eine schädigende Wirkung haben kann (Gefahr), und (ii) in der Wahrscheinlichkeit, dass eine Person oder ein Gegenstand auf die Gefahr stösst (Exposition). Damit die bestehende Informationsasymmetrie zwischen Verkäufer und Käufer aufgehoben werden kann, enthalten Unternehmenskaufverträge regelmässig eine Reihe von Bestimmungen, die Risiken entweder dem Käufer oder dem Verkäufer zuordnen.
Bei Transaktionsrisiken wird im Allgemeinen unterschieden zwischen Risiken, die von den Vertragsparteien ausgehen (subjektive Transaktionsrisiken), und Risiken, die einen sachlichen Bezug zum Kaufgegenstand haben (objektive Transaktionsrisiken). Subjektive Transaktionsrisiken sind bekannte, im Einflussbereich der Parteien stehende, kontrollierbare Risiken. Zur Vermeidung dieser Risiken, werden Verhaltenspflichten der Parteien im Unternehmenskaufvertrag vereinbart, die das Tun und Unterlassen der Parteien während und nach der Transaktion im Rahmen von Tatbeständen der Verschuldenshaftung regeln.
Bei objektiven Transaktionsrisiken wird zwischen konkreten und abstrakten Risiken unterschieden, die je eine unterschiedliche Behandlung im Unternehmenskaufvertrag erhalten. Die abstrakten objektive Transaktionsrisiken sind nicht im Voraus erkennbare Risken. Die Haftungstatbestände werden deshalb abstrakt als Sollzustände vereinbart und im Vertrag systematisch geordnet (Katalogpflichten). Für diese Katalogpflichten wird ein einheitliches Haftungsregime vereinbart (Rechtsfolge). Abstrakte objektive Transaktionsrisiken, werden im Unternehmenskaufverträge durch zugesicherte Eigenschaften (Gewährleistungen) in die Risikosphäre des Verkäufers alloziert. Die konkret objektive Transaktionsrisiken sind hingegen bekannte Risiken, welche entweder vom Käufer vor dem Closing im Rahmen der Due Diligence erkannt oder vom Verkäufer direkt von Anfang an offengelegt werden (Disclosure Letter). Ist eine Behebung der Risiken vor Closing nicht möglich, werden in Unternehmenskaufverträgen Garantien vereinbart und das Transaktionsrisiko wird so auf den Verkäufer alloziert. In der Regel werden für Garantien eigene Tatbestände und Rechtsfolgen vereinbart.
Unternehmenskaufverträge enthalten deshalb in der Regel zwei unterschiedliche Haftungssysteme für objektive Risiken. Die Herausforderung für den Juristen besteht darin, dass die jeweiligen Tatbestands- und Haftungssysteme geschlossen sind und keine Lücken im Bereich der Haftung des Verkäufers und der Haftungsbeschränkung enthalten.
