Einführung des Konzepts der relativen Marktmacht: Neue wettbewerbsrechtliche Risiken und Rechtsunsicherheiten für in- und ausländische Unternehmen

Das Schweizer Parlament hat in der Frühlingssession 2021 den vom Bundesrat gestellten und insoweit vom Parlament für eine materiell vollständige Umsetzung notwendig angepassten indirekten Gegenvorschlag zur Initiative «Stop der Hochpreisinsel – für faire Preise» (sog. Fair-Preis-Initiative) angenommen. Die Fair-Preis-Initiative hatte es sich zum Ziel gesetzt, Schweizer Unternehmen eine diskriminierungsfreie Beschaffung von Waren und Dienstleistungen im Ausland zu den dort geltenden Preisen und Konditionen zu ermöglichen. Das Schweizer Parlament hat zu diesem Zweck unter anderem eine Revision des Kartellgesetzes (KG) beschlossen. In der Schweiz soll das kartellrechtliche Missbrauchsverbot auf relativ marktmächtige in- und ausländische Unternehmen ausgedehnt werden. Ein Rückzug der Initiative wurde vom Initiativkomitee angekündigt, sollte gegen den indirekten Gegenvorschlag des Parlaments kein Referendum zustande kommen oder das Referendum in der Volksabstimmung scheitern.

Es ist zu erwarten, dass die beschlossenen Änderungen vorbehältlich eines Referendums noch im Laufe des Jahres 2021, spätestens per 1. Januar 2022 in Kraft treten werden. Durch die Revision werden in- und ausländischen Unternehmen neue bzw. verschärfte Verhaltenspflichten auferlegt. Unternehmen werden sich mit den neuen erheblichen wettbewerbsrechtlichen Risiken auseinandersetzen müssen. Das neu eingeführte Konzept der relativen Marktmacht wird zu Beginn zu einer gewissen Rechtsunsicherheit führen. Unternehmen sollten daher ihre Geschäftsmodelle bereits jetzt überdenken, um die Risiken von Zivilklagen und Verwaltungsverfahren zu reduzieren.

Die mit indirektem Gegenvorschlag vom Schweizer Parlament ebenfalls beschlossene Revision des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), mit welcher die Geo-Diskriminierung (sog. Geoblocking) in der Schweiz künftig verboten werden soll können Sie hier nachlesen.

 

Was bedeutet die Einführung des Konzepts der relativen Marktmacht im Kartellgesetz (KG) für in- und ausländische Unternehmen?

Künftig werden nicht nur Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen (d.h. Unternehmen, welche in Bezug auf ihren Marktanteil bzw. ihre Grösse marktmächtig sind), sondern auch solche von relativ marktmächtigen Unternehmen (d.h. Unternehmen, von denen andere Unternehmen auf der Angebots- oder Nachfrageseite in einer Weise abhängig sind, dass keine ausreichenden und zumutbaren Ausweichmöglichkeiten bestehen) kartellrechtlich bedeutsam sein, wenn sie dabei ihre Marktstellung missbrauchen. Damit werden auch relativ marktmächtige Unternehmen dazu angehalten sein, andere Unternehmen oder Verbraucher nicht zu benachteiligen oder gar zu behindern, sei es durch Verhaltensweisen wie Geschäftsverweigerung, diskriminierende Konditionen, Verdrängungspreise oder dergleichen.

Das Kartellgesetz wird zu diesem Zweck um eine neue Definition (Art. 4 Abs. 2bis revKG) und in Bezug auf grenzüberschreitende Sachverhalte um einen neuen Missbrauchstatbestand (Art. 7 Abs. 2 lit. g revKG) ergänzt:

 

  • Wann ist ein Unternehmen relativ marktmächtig im Sinne von Art. 4 Abs. 2bis revKG?

Durch die Einführung der neuen Definition für relativ marktmächtige Unternehmen soll die bisher geltende Unsicherheit beseitigt werden, ob die im Kartellgesetz enthaltene Legaldefinition des marktbeherrschenden Unternehmens auch die relative Marktmacht einschliesst.

Die relative Marktmacht wird künftig im vertikalen Verhältnis zu messen sein, die Stellung des relativ marktmächtigen Unternehmens im horizontalen Verhältnis ist dabei unbeachtlich. Auch wenn ein Unternehmen keine marktbeherrschende Stellung einnimmt, kann es dennoch relativ marktmächtig in Bezug auf eine individuelle Marktgegenseite sein mit Bezug auf ein spezifisches Produkt oder eine bestimmte Dienstleistung. Dabei kann die Abhängigkeit sortimentsbedingt (bei must-in-stock Produkten, Originalersatzteilen, Software-Updates) sein. Andererseits kann auch eine unternehmensbedingte Abhängigkeit vorliegen bei einem Lock-in-Effekt bei Exklusivverträgen (d.h. wenn sich der Abnehmer für eine längere Zeit auf einen bestimmten Vertragspartner festlegt und bei einseitiger Lieferverweigerung praktisch nicht mehr auf andere Anbieter ausweichen kann). Sodann kann eine nachfragebedingte Abhängigkeit vorliegen; konkret, wenn ein Anbieter eines Produktes von Nachfragern dieser Produkte abhängig ist. Eine Abhängigkeit im Sinne dieser Definition bzw. eine relative Marktmacht kann in einer Vielzahl von Fällen auftreten und daher kaum vorsorglich ausgeschlossen werden. Eine Beurteilung der relativen Marktmacht ist jeweils für einen konkreten Einzelfall vorzunehmen.

 

  • Welche Verhaltenspflichten ergeben sich daraus konkret?

Sofern eine relative Marktmacht vorliegt, muss das betreffende Unternehmen sicherstellen, dass es nicht gegen das in Art. 7 revKG verankerte Missbrauchsverbot verstösst. Mit dem Konzept der relativen Marktmacht sollen Nachfrager und Anbieter geschützt werden, wenn sie von marktmächtigen Anbietern resp. Nachfragern abhängen. Dies gilt nicht nur in Bezug auf grenzüberschreitende Diskriminierungen, sondern auch bei rein schweizerischen Sachverhalten. Nach Art. 7 Abs. 1 revKG verhalten sich marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. Künftig wird es für relativ marktmächtige in- und ausländische Unternehmen nicht mehr erlaubt sein, eine individuelle Marktgegenseite zu diskriminieren (wie etwa im Fall speziellen Rabattregimes, einer Verweigerung des Zugangs zu geistigen Eigentumsrechten, nicht sachlich gerechtfertigten Vertragskündigungen oder Ablehnung von Geschäftsanfragen, usw.).

Nach dem (in Bezug auf relativ marktmächtige Unternehmen) neu einzuführenden Missbrauchstatbestand bei grenzüberschreitenden Sachverhalten (Art. 7 Abs. 2 lit. g revKG) sind unzulässige Verhaltensweisen insbesondere «die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen». Künftig haben somit auch Nachfrager gegen relativ marktmächtige Unternehmen einen Anspruch, Waren und Dienstleistungen im Ausland zu den dortigen Preisen und Konditionen zu beziehen (Liefer- und Konditionenzwang). Dies gilt auch bei einem Re-Import von Schweizer Produkten (d.h. auch für Produkte von Schweizer Unternehmen, die im Ausland zu tieferen Preisen als in der Schweiz verkauft werden).

 

  • Welche Sanktionen drohen und wie können die neuen Regeln rechtlich durchgesetzt werden?

Schweizer Unternehmen sollen bei der Wettbewerbskommission (WEKO) Anzeige erstatten können, wenn ein Unternehmen seine relative Marktmachtstellung in missbräuchlicher Weise ausnutzt. Dies kann beispielsweise der Fall sein, wenn sich ein relativ marktmächtiges Unternehmen weigert, die Schweizer Unternehmen im Ausland zu den dort geltenden Bedingungen und Preise zu beliefern, sondern dies nur via Generalimporteur in der Schweiz zu höheren Preisen zulässt. Wird ein Verstoss des relativ marktmächtigen Unternehmens festgestellt, kann das entsprechende Verhalten grundsätzlich verboten werden. Ein missbräuchliches Verhalten eines relativ marktmächtigen Unternehmens kann aber anders als bei marktbeherrschenden Unternehmen (vgl. Art. 49a Abs. 1 revKG) nur dann direkte kartellrechtliche Sanktionen nach sich ziehen, wenn gegen eine behördliche Anordnung oder eine einvernehmliche Regelung verstossen wird (Art. 50 revKG).

Da sich die relative Marktmacht auf eine individuelle Vertragsbeziehung bezieht und nach dem Vorgenannten im Verwaltungsverfahren nicht direkt kartellrechtlich sanktioniert werden kann, dürfte die Durchsetzung von Missbrauchsverboten primär auf dem Zivilrechtsweg erfolgen. Denkbar sind beispielsweise Schadenersatzklagen, Klagen auf Belieferung ohne diskriminierende Bedingungen oder auf Aufhebung von Kündigung von Lieferverträgen. Handelt es sich beim beklagten Unternehmen um ein ausländisches Unternehmen, kann auch am Erfolgsort in der Schweiz Klage erhoben werden und somit die Anwendung Schweizer Kartellrecht sichergestellt werden.

 

Fazit: Prüf- und Handlungsbedarf für Unternehmen

MME empfiehlt den Unternehmen ihr Vertriebsmodell, den Inhalt der Vertriebsverträge und das individuelle Verhältnis zu den jeweiligen Geschäftspartnern proaktiv zu überprüfen. Für die Klärung der Frage, ob eine relative Marktmacht bzw. ein Abhängigkeitsverhältnis vorliegt, genügt die pauschale Beurteilung in einem bestimmten Markt nicht, sondern es ist eine Einzelfallprüfung notwendig. Die Prüfung des konkret massgeblichen Abhängigkeitsverhältnisses ist für einzelne Produkte bzw. Dienstleistung im Verhältnis zum konkreten Geschäftspartner vorzunehmen.

Ist das Vorliegen einer relativen Marktmacht zu bejahen, muss in einem nächsten Schritt für die konkrete Geschäftsbeziehung untersucht werden, ob die Verhaltensregeln gemäss Art. 7 KG eingehalten werden. Besonders kritisch beleuchtet werden müssen Exklusivvertriebsverträge und die unterschiedliche Behandlung von Geschäftspartnern in Bezug auf Rabattsysteme sowie den Ausschluss oder die Beendigung von Geschäftsbeziehungen. Gerne unterstützen wir Sie.

April 2021 | Autoren: Martin Eckert, Gabriela Thut-Wermelinger

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