ESG: Treuhänderische Pflichten für Finanzdienstleister
MME wurde von WWF Schweiz mit der Untersuchung beauftragt, inwiefern in der Schweiz nach geltendem Recht klimabedingte, finanzielle Risiken zur treuhänderischen Pflicht von Finanzdienstleistern gehören. Die nachfolgende Untersuchung ist eine erste Auslegeordnung dieses Themas.
Der nachstehende Magazinbeitrag ist eine Kurzversion. Die Vollversion mit dem juristischen Apparat (Fussnoten) ist hier abrufbar.
Der Beitrag beginnt mit einem Allgemeinen Teil (II.), in dem die für die nachfolgenden Seiten relevanten Begriffe erläutert werden und auf die für die Vermögensverwaltung wesentlichen, rechtlichen Aspekte eingegangen wird. Der Besondere Teil (III.) zeigt die aktuellen Entwicklungen auf internationaler, europäischer sowie schweizerischer Ebene auf, bevor auf ausgewählte treuhänderische Pflichten in Zusammenhang mit Klimarisiken und ESG-Präferenzen näher eingegangen wird. Abgerundet wird die Untersuchung mit einer Zusammenfassung der Haupterkenntnisse und einem Ausblick (IV.).
Gerne verweisen wir auch auf das «MME Whitepaper - ESG Legal Risk Management – Finanzielle Klimarisiken und Verantwortlichkeit.», veröffentlich am 2. Februar 2019 unter www.mme.ch, kann hier heruntergeladen werden:
1. Begriffsbestimmungen
Im Folgenden werden die für dieses Legal Memorandum zentralen Begriffe «institutionelle bzw. private Investoren» (III. 1.1), die «Finanzdienstleistung der Vermögensverwaltung» (III. 1.2) sowie die einzelnen Kategorien von «klimabedingten Risiken» (III. 1.3) näher erläutert.
1.1 Anlegerkategorien
Lange Zeit gab es keine gesetzliche Definition für den Begriff «institutionelle Anleger bzw. Investoren». Selbst die Literatur verwendete keine einheitlichen Begriffe, sondern begnügte sich mit beispielhaften Auflistungen. Die OECD kategorisierte die institutionellen Anleger beispielsweise als Versicherungen, Pensionskassen, Anlagefonds und andere institutionelle Investoren.
Durch Inkrafttreten des Finanzdienstleistungsgesetz («FIDLEG») werden Kunden von Finanzdienstleistern segmentiert. Das FIDLEG unterscheidet zwischen Privatkunden, professionellen Kunden und institutionellen Kunden. Als institutionelle Kunden gelten gemeinhin neben Pensionskassen, Anlagefonds und Versicherungen auch Unternehmen oder Unternehmensteile, die hauptsächlich Anlagegeschäfte betreiben und zwar unabhängig davon, ob sie reguliert sind oder nicht. Privatpersonen oder Unternehmen gelten als institutionelle Investoren, wenn diese über eine professionelle Tresorerie verfügen. Über eine professionelle Tresorerie verfügt, wer mindestens eine fachlich ausgewiesene im Finanzbereich erfahrene Person mit der Verwaltung der Finanzmittel beschäftigt.
Einfacher gestaltet sich die Definition der privaten Anleger bzw. Investoren. So gelten Kunden von Finanzdienstleistern grundsätzlich als Privatkunden, wenn sie keine institutionellen oder professionellen Kunden sind.
1.2 Finanzdienstleistung der Vermögensverwaltung
Im Rahmen der Dienstleistung «Vermögensverwaltung» verwaltet der damit Beauftragte das Verwaltungskonto/Verwaltungsdepot für den Kunden grundsätzlich im Rahmen von banküblichen Anlageinstrumente gemäss allfälligen Weisungen des Kunden. Der konkrete Anlageentscheid im Rahmen des vom Kunden festgelegten Anlageprofils und die Verantwortung für die Einhaltung des Anlageprofils liegen beim Beauftragten.
Gemäss FIDLEG gelten als Vermögensverwaltung sämtliche Aktivitäten, bei denen dem Finanzdienstleister eine Vollmacht zur Investition von Vermögenswerten für Rechnung der Kunden übertragen wird. Als institutionelles Asset Management gilt die auf institutionelle Investoren zugeschnittene Vermögensverwaltung, welche je nach Definition verschiedene Tätigkeiten wie bspw. Depotverwaltung im Sinne von Verwahrung, Gutschriftendienst, Umwandlungen, Kapitalerhöhungen, Stimmrecht, Steuerausweis umfasst, sowie auch der Kauf und Verkauf von Wertrechten, Devisen und Edelmetallen im Sinne des Tradings.
Mit der Vermögensverwaltung beauftragt werden dürfen u.a. von der FINMA bewilligte Banken, Effektenhändler, Fondsleitungen und Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen. Die mit der Verwaltung betrauten Personen müssen nach Art. 51b BVG u.a. einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten. Sie unterliegen sie Treue- und Sorgfaltspflicht und sind in ihrer Tätigkeit zur Wahrung der Interessen der Versicherten verpflichtet.
1.3 Klimawandelbedingte Risiken für Anleger
Die Veränderung des Klimasystems als Folge steigender Durchschnittstemperaturen (Klimawandel) kann für Investoren bzw. Anleger u.a. signifikante finanzielle Risiken nach sich ziehen, da Veränderungen von Preisen, Änderungen des Konsumverhaltens, Marktstrukturen und Regulierungen direkte Auswirkungen auf den Wert von Portfolios und deren Werteentwicklungen haben (können).
Klimabedingte Risiken für Unternehmen lassen sich in Anlehnung an ökonomische Risiken in vier Risikokategorien wie physische, regulatorische, Haftungs- und Klagerisiken sowie Reputationsrisiken aufteilen. In jüngeren Beiträgen wird generell die Zweiteilung in «physische Risiken» und «Transitionsrisiken» gemacht. Die nachfolgende Kategorisierung folgt dieser Zweiteilung:
1.3.1 Physische Risiken
Von den physischen Risiken sind finanzielle Risiken erfasst, welche durch quantitative wie qualitativ zunehmende Umweltereignisse wie bspw. Fluten, Hitzewellen und Dürreperioden als Folge des Klimawandels verursacht werden. Differenzieren lassen sich akute, ereignisgesteuerte Risiken (wie z.B. Unwetter und Waldbrände) und chronische Risiken (wie die Übersäuerung der Ozeane). Als physische Risiken können damit Schäden und Kosten aus klimabedingten Extremwetterereignissen bezeichnet werden, durch welche Unternehmens-Assets vernichtet oder beschädigt werden können. Dabei können bspw. die Produktionsanlagen oder die Infrastruktur oder die Supply Chain von Unternehmen betroffen sein.
Von physischen Risken sind insbesondere Unternehmen betroffen, die Standorte an exponierten Lagen mit steigenden Wetterextrema haben. Hierzu zählen Gebiete in Meeresnähe, die im Zuge eines Meeresspiegelanstiegs oder bei Überschwemmungen (Sturmfluten) bedroht sind. Es ist global mit einer Zunahme von Extremwetterereignissen wie Stürmen, Trockenperioden und Überschwemmungen durch Starkregen zu rechnen. Verschiedene Studien belegen, dass solche physischen Risiken bis Ende dieses Jahrhunderts sukzessive ansteigen werden.
1.3.2 Transitionsrisiken
a) Regulatorische Risiken
Als regulatorische Risken können Risiken bezeichnet werden, bei denen durch staatliche bzw. gesetzgeberische Erlasse zur Abschwächung oder Eindämmung des Klimawandels entweder direkte Kosten bei Unternehmen anfallen oder die Wettbewerbsfähigkeit von Unternehmen berührt wird. Hiervon sind mit hoher Wahrscheinlichkeit energie- und kohlenstoffintensive Branchen und Unternehmen betroffen.
Konkret ist bei regulatorischen Risiken an gesetzlich verbindliche Vorgaben zu Höchstgrenzen für Treibhaus-Emissionen, aber auch an Verbote wie bspw. für Kohlekraftwerke oder für Dieselautos zu denken. Stark betroffen werden höchstwahrscheinlich die Kohleindustrie, Elektrizitätserzeuger, die Ölbranche sowie die Automobilindustrie sein. Indirekt betroffen können Anleger sein, die Titel solcher Unternehmen und Branchen in ihren Portfolios halten.
b) Haftungs- und Klagerisiken
Unternehmen können sich auch mit Haftungsklagen aufgrund emissionsbedingter Klimaschäden konfrontiert sehen. Haftungsgrundlagen bilden hierbei insbesondere «das Unterlassen von Massnahmen gegen die Auswirkungen des Klimawandels oder auch die Anpassung an dieselben sowie eine unzureichende Transparenz gegenüber Investoren betreffend wesentliche Klimarisiken». Beispielhaft sei hier an die global agierenden Energie- oder Automobilkonzerne gedacht, durch deren Produktion und Produkte ein signifikanter Anteil der anthropogenen Treibhausgasemissionen entstanden sind. Wenn als Folge des Klimawandels bspw. Dürren auftreten und damit Ernteausfälle, Waldbrände usw. hervorgerufen werden, könnten Haftungsverpflichtungen für diese Schäden bzw. Kosten entstehen.
In den letzten Jahren haben sich Klagen in Zusammenhang mit Klimaschäden international bereits gehäuft. Es besteht ein beachtliches Risiko, dass Unternehmen zunehmend entsprechenden Haftungsverpflichtungen gegenüberstehen und ins Fadenkreuz von Klimaaktivisten geraten. Erfahrungsgemäss leiden die Geschäftsentwicklung und Profitabilität der von (erfolgreichen) Klagen betroffenen Unternehmen stark.
Prozesse im Rahmen von Konzernhaftungen sind aber nicht nur von direkt Betroffenen des Klimawandels möglich. Auch von Seiten der Anleger bzw. Investoren können Klagen gegen Unternehmen oder die Unternehmensführung aufgrund einer Verletzung der Sorgfaltspflicht in der Führung des Unternehmens und Fehler der Berichterstattung. Beides kann über kurz oder lang in erheblichem Masse zu einem negativen Einfluss auf die Profitabilität und damit den (Börsen-)Wert des Unternehmens führen.
c) Reputationsrisiken
Die letzte Risiko-Kategorie umfasst Reputationsrisiken. Nehmen Öffentlichkeit und Kunde ein Unternehmen als «Klimasünder» war, kann dies einen negative Einfluss auf dessen Umsatz und das (Marken-) Image haben.
Mittel- bis langfristig werden klimaschädliche Produkte oder Produktionstechnologien aufgrund einer sinkenden Reputation den Goodwill und damit die Aktiva und den Unternehmenswert direkt beeinflussen. Da Produkte in einer globalisierten Wirtschaft zunehmend austauschbar werden, avancieren Marken und Image immer mehr zu einem bestimmenden Faktor des Unternehmenswertes. Auch die Attraktivität als Arbeitgeber hängt mit dem Umwelt-Image eines Unternehmens zusammen.
Ein neues Phänomen ist, dass Finanzdienstleister von Aktivisten für ihre Kunden an den medialen Pranger gestellt werden (Fall Siemens; Fall Credit Suisse).
2. Rechtliche Aspekte der Vermögensverwaltung
2.1 Grundsätze zur Anlagetätigkeit von Vorsorgeeinrichtungen
Der Anlagetätigkeit von Vorsorgeeinrichtungen ist ein bestimmter bundesrechtlicher Rahmen vorgegeben. Vorsorgeeinrichtungen haben nach Art. 71 BVG das Vermögen so zu verwalten, «dass Sicherheit und genügender Ertrag der Anlagen, eine angemessene Verteilung der Risiken sowie die Deckung des voraussehbaren Bedarfes an flüssigen Mitteln gewährleistet sind.» Demnach haben Vorsorgeeinrichtungen bei der Vermögensanlage die folgenden Grundsätze zu beachten:
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat das in Art. 71 Abs. 1 BVG genannte Erfordernis der Sicherheit der Anlage erste Priorität.. Gleichzeitig verhalten sich die vier Anlageziele komplementär zueinander: Die Sicherstellung der Sicherheit der Verwaltung von Vorsorgevermögen erfordert die Vornahme einer Diversifizierung nach den erkannten Risiken und ein genügender Ertrag, der sodann seinerseits das Liquiditätsbedürfnis erfüllt.
Innerhalb der Vorsorgeeinrichtung gelten die Festlegung der Ziele und der Grundsätze der Vermögensverwaltung und der Durchführung und Überwachung des Anlageprozesses in einem Reglement als unübertragbare und unentziehbare Aufgaben des obersten Organs.
Konkretisierungen zu den Grundsätzen der Vermögensverwaltung finden sich in Art. 50 ff. BVV 2. Nach Art. 50 Abs. 1 BVV 2 müssen Vorsorgeeinrichtungen ihre Vermögensanlagen «sorgfältig auswählen, bewirtschaften und überwachen». Die verantwortlichen Organe sind dabei nicht nur zur sorgfältigen Auswahl der Vermögensanlagen, sondern auch zur marktkonformen Ausschöpfung vorhandener Ertragsmöglichkeiten und Steuerung des Prozesses der Vermögensbewirtschaftung angehalten. Die Vorsorgeeinrichtung muss bei der Anlage des Vermögens auf eine Diversifikation der Anlagen nach Anlagekategorien, Regionen und Wirtschaftszweigen achten. Die Diversifikation soll durch Verteilung der Anlagen auf verschiedene Anlagekategorien und innerhalb der Anlagekategorien erfolgen. Zudem bildet die periodische Kontrolle der Übereinstimmung des angelegten Vermögens mit den Verpflichtungen der Vorsorgeeinrichtung Bestandteil der unübertragbaren Aufgabe des obersten Organs.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die bundesrechtlichen Anlagevorschriften für Vorsorgeeinrichtungen keine konkreten Weisungen in Bezug auf Klimarisiken enthalten, sondern die Anlagetätigkeit in den Aufgabenbereich des Leitungsorgans fällt und von allgemeinen Prinzipien geregelt ist.
2.2 Grundsätze der Vermögensverwaltung durch Finanzdienstleister
Die Vermögensverwaltung durch einen Finanzdienstleister unterliegt aufsichts- und auftragsrechtlichen Regeln. Im Rahmen des FIDLEG stehen die sektorübergreifenden Verhaltensregeln wie die Informations- und Erkundigungspflichten zur Ermöglichung einer informierten Anlageentscheidung im Vordergrund. Damit Kunden «eine informierte Anlageentscheidung treffen können, sind sie auf ausreichende Informationen über ihre Bank sowie über die erhältlichen Finanzdienstleistungen und Produkte angewiesen».
Der Finanzdienstleister hat insbesondere eine Informationspflicht gegenüber dem Kunden in Bezug auf die persönlich empfohlene Finanzdienstleistung und die damit verbundenen Risiken. Zudem ist der Finanzdienstleister zu einer Eignungsprüfung («Suitability-Prüfung») verpflichtet, wobei er sich über die finanziellen Verhältnisse und Anlageziele, sowie über die Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden bezüglich der Finanzdienstleistung zu erkundigen hat. Gestützt auf die eingeholten Informationen erstellt der Finanzdienstleister für jeden Kunden ein Risikoprofil. Dieses bildet die Grundlage für die mit dem Kunden vereinbarte Anlagestrategie.
Aus dem Zivilrecht zuzuordnenden Auftragsrecht ergibt sich, dass der Finanzdienstleister den Auftrag zur Verwaltung des Vermögens seines Auftraggebers sorgfältig und stets im Interesse des Auftraggebers ausführen muss. Zu den Sorgfaltspflichten nach Art. 398 Abs. 2 OR eines Finanzdienstleisters gehört insbesondere die Einhaltung der mit dem Kunden vereinbarten Anlagestrategie, die sich ihrerseits am Risikoprofil des Anlegers richtet und die laufende Überwachung des Portfolios mit einer entsprechenden Handlungspflicht, sofern Umschichtungsbedarf besteht. Mit anderen Worten ist der beauftragte Finanzdienstleister verpflichtet, für den Kunden eine geeignete und mit Bezug auf die Risikodiversifikation passende Anlage zu wählen. Insbesondere dürfen keine in den Strategiebestimmungen und Anlagerichtlinien nicht enthaltenen Risiken eingegangen werden. Für den Beauftragten besteht eine Verpflichtung zur angemessenen Diversifikation des zur Verwaltung anvertrauten Kundenvermögens, was die einzelfallbezogene Identifizierung, Bewertung und entsprechende Berücksichtigung relevanter Anlageziele voraussetzt.
Zusammenfassend kann festgehalten, dass durch den Rechtsrahmen der aufsichts- und auftragsrechtlichen Bestimmungen Finanzdienstleister verpflichtet sind, die Kunden über die finanziellen Risiken zu informieren (Informationspflicht), eine Eignungsprüfung durchzuführen und das Vermögen der Kunden auch in Hinblick auf Risiken sorgfältig zu verwalten.
1. Entwicklungen im Bereich Nachhaltigkeit und Klimarisiken im Finanzsektor
Alarmierende wissenschaftliche Berichte über «Klimawandel» und «Klimakatastrophen» beherrschen die Schlagzeilen. Begleitet werden diese Berichte vom Aufruf, mehr für die Umwelt zu tun, um wieder ein natürliches Gleichgewicht herzustellen.
Internationaler Organisationen richten das Augenmerk zunehmend auf Klimarisiken bzw. durch den Klimawandel bedingte Risiken und haben Massnahmen eingeleitet. So hat sich auch die Staatengemeinschaft mit dem im Dezember 2015 geschlossenen Klimaübereinkommen von Paris darauf geeinigt, (i) den Anstieg der durchschnittlichen Erdtemperatur auf deutlich unter 2 Grad über dem vorindustriellen Niveau zu halten sowie Anstrengungen zu unternehmen, den Temperaturanstieg auf 1.5 Grad zu begrenzen, (ii) die Klimaresilienz zu erhöhen, sowie (iii) die Finanzflüsse in Einklang zu bringen mit einer Entwicklung hin zu einer emissionsärmere Wirtschaft.
Dabei ist die klimafreundlichere Ausgestaltung des Finanzsystems somit eines der drei ausdrücklichen Ziele des Paris-Klimaübereinkommens.
Auf europäischer Ebene wurde im März 2018 der Aktionsplan für nachhaltige Finanzwirtschaft («Action Plan on Sustainable Finance») verabschiedet, dessen Ziel es ist, die Kapitalströme auf nachhaltige Investitionen umzulenken, um nachhaltiges und integratives Wachstum zu erreichen, die finanziellen Risiken zu bewältigen, die sich aus dem Klimawandel, der Umweltzerstörung und sozialen Fragen ergeben und die Transparenz und Langfristigkeit der Finanz- und Wirtschaftstätigkeit zu fördern.
Die Schweiz hat das Pariser Klimaabkommen am 6. Oktober 2017 ratifiziert. Dennoch wurde in der Schweiz bis anhin weder ein Gesetz verabschiedet noch hat die Lehre eine Abgrenzung oder Klassifizierung von klimabedingten Risiken für Finanzdienstleister ausgearbeitet. Einzig die FINMA hat Klimarisiken in ihren am 10. Dezember 2019 veröffentlichten Risikomonitor 2019 – zumindest als längerfristige Trends und Risiken – aufgenommen. Damit qualifiziert die FINMA Klimarisiken als Trend, der den Schweizer Finanzmarkt längerfristig und nachhaltig beeinflussen kann und der von den Finanzdienstleistern bei der Risikobeurteilung zu berücksichtigen ist. Nachstehend wird aufge-zeigt, dass Klimarisiken in der Schweiz de lege lata aufgrund allgemeiner Prinzipien zu berücksichtigen sind.
2. Ausgewählte treuhänderische Pflichten in Zusammenhang mit Klimarisiken und ESG-Präferenzen
2.1 Pflicht zur Aufklärung über klimabedingte, relevante Risiken gegenüber dem Kunden
Das Bundesgericht hat mehrfach festgehalten, dass sich das Ausmass der Aufklärungs- und Warnpflichten einer beauftragten Bank «nach den Kenntnissen und dem Stand der Erfahrung des Auftraggebers» richtet. Im Sinne eines Grundsatzes gilt, wenn ein Kunde die Umstände kennt oder er sich ohne nennenswerte Anstrengung Kenntnis darüber beschaffen kann, muss er nicht aufgeklärt bzw. gewarnt werden. Die Aufklärung des Kunden dient letztlich dem Ausgleich von Informationsdefiziten und hat keinen Selbstzweck.
Ein Informationsdefizit des Kunden kann hinsichtlich unterschiedlicher Aspekte vorliegen. In Betracht kommen neben seinen konkreten Anlagemöglichkeiten u.a. auch die Risiken der anvisierten Anlagestrategie. Diese Risiken können auch klimawandelbedingten Ursprungs sein.
2.1.1 Relevante Rechtsgrundlagen
Diese unaufgeforderten Informationspflichten – wie die Aufklärungspflicht über für den Kunden entscheidungserhebliche Umstände – sind zivilrechtlich nicht spezifisch geregelt, sondern folgen gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung aus der allgemeinen Treuepflicht nach Art. 398 Abs. 2 OR. Die Aufklärungspflicht über Risiken hat mit Inkrafttreten des FIDLEG auch eine aufsichtsrechtliche Grundlage erhalten. Gestützt auf Art. 8 Abs. 2 FIDLEG ist der Kunde über die ihm persönlich empfohlene Finanzdienstleistung und insbesondere über damit verbundene Risiken und Kosten aufzuklären.
2.1.2 Umfang und Gegenstand
Wie unter Rz. 10 ff. erläutert, impliziert die Veränderung des Klimasystems (indirekt) auch für Investoren signifikante, finanzielle Risiken. Diese Risiken sind bereits heute akut und werden voraussichtlich an Bedeutung gewinnen.
Aufgrund des internationalen Druckes in Bezug auf die Reduzierung der Treibhausemissionen sind künftige Verbote wie bspw. für Dieselfahrzeuge nicht unwahrscheinlich. Wird im Rahmen von Vermögensverwaltungsaufträgen in Titel investiert, welche klimabedingten physischen, regulatorischen, haftungsrechtlichen oder nur bereits schon reputationsmässig Risiken ausgesetzt wird, muss auf das unquantifizierbare finanzielle Risiko dieser Anlagen hingewiesen werden.
2.2 Pflicht zur Berücksichtigung klimabedingter Risiken beim Anlageprozess
Im Rahmen eines Vermögensverwaltungsvertrages ist der beauftragte Finanzdienstleister verpflichtet, das ihm zur Verwaltung übergebene Vermögen im «bestmöglichen Interesse des Kunden und mit der Sorgfalt eines professionellen Finanzintermediärs anzulegen und laufend daraufhin zu überwachen, ob die Depotzusammensetzung noch den Anlagezielen, den finanziellen Verhältnissen und der (subjektiven) Risikoneigung und der (objektiven) Risikotragungsfähigkeit des Kunden entspricht».
Während der Vertragsbeziehung ist der beauftragte Finanzdienstleister insbesondere zur sorgfältigen Auswahl der Anlageobjekte verpflichtet. Konkret muss er sich über die Märkte einen zuverlässigen Überblick verschaffen, die einzelnen Finanzinstrumente auf ihre Geeignetheit für das Portfolio hin untersuchen, sich über Renditechancen und die Risiken informieren und überprüfen, ob die Anlagen von Ertrag und Risiko her in das Portfolio des Kunden passen. Dabei hat der beauftragte Finanzdienstleister übliche und anerkannte Quellen für seine Investment-Entscheidungen heranzuziehen. Sofern in Medien «Red Flags oder kritische Presseberichte über Anlagen erscheinen, muss er diese, soweit ihm dies möglich und zumutbar ist, unverzüglich auf ihre Plausibilität überprüfen und bei seinen Entscheidungen ggf. berücksichtigen».
Aus der Pflicht zur sorgfältigen Informationsbeschaffung des Finanzdienstleisters sowie zur Wahrung des Kundeninteresses ergibt sich die Pflicht klimabedingte (finanzielle) Risiken im Anlageprozess zu berücksichtigen. So kann während der Dauer eines Vermögensverwaltungsauftrages bspw. das Risiko bestehen, das bei einem ESG-Trend des Marktes Unternehmen mit negativen Ratings oder die von regulatorischen Massnahmen betroffen werden, künftig massiv an Wert verlieren (sog. stranded assets).
Die Missachtung der Sorgfaltspflichten kann zu einer Haftung des Finanzdienstleisters führen. Wer beispielsweise als Vermögensverwalter das konservative Portfolio einer Privatperson einseitig mit ESG-risikobehafteten Titeln abfüllt (z.B. nur Unternehmen im Kohlebergbau) und die Risiken sich materialisieren (z.B. Kursabsturz infolge Verbots des Kohleabbaus), könnte vom privaten Anleger eingeklagt werden.
2.2.1 Relevante Rechtsgrundlagen
Aus der Pflicht zur sorgfältigen Verwaltung des Kundenvermögens gestützt auf Art. 398 Abs. 2 OR ergibt sich die Pflicht zur Berücksichtigung klimabedingter Risiken beim Anlageprozess. Um der gebotenen Sorgfalt nachzukommen, sind alle im Hinblick auf die Vermögensanlage relevanten Anlagechancen- und -risiken zu identifizieren, zu bewerten und entsprechend zu berücksichtigen und diversifizieren.
Mit Inkrafttreten des FIDLEG entstanden zudem aufsichtsrechtliche «Anforderungen für die getreue, sorgfältige und transparente Erbringung von Finanzdienstleistungen» (Art. 1 Abs. 2 FIDLEG).
2.2.2 Umfang und Gegenstand
Über klimabedingte Risiken der Vermögensanlage ist nicht nur zu informieren (siehe hierzu Rz. 35 ff.). Vielmehr sind Klimarisiken (physische Risiken, regulatorische Risiken, Haftungsrisiken, Reputationsrisiken) stetig auch während der Geschäftsbeziehung und bei der Überwachung der Anlagen zu berücksichtigen (Riskmanagement). Der von einem Finanzdienstleister zu erwartende Sorgfaltsmassstab muss sich an Branchen-Standards ausrichten. Es ist zu erwarten, dass sich aufgrund der vorhandenen wissenschaftlichen Studien und Berichte – insbesondere auf internationaler Ebene – Standards etablieren werden. So befindet sich ein ISO-Standard zur Messung und Berichterstattung von Klimarisiken in Entwicklung. Ein weiteres Beispiel sind die «Green Bond Principles» der ICMA (International Capital Market Association) für die Ausgabe von «Green Bonds».
2.3 Keine allgemeine Pflicht zur Exploration der Nachhaltigkeitspräferenzen des Kunden
Für die interessen- und anlegergerechte Verwaltung des Kundenvermögens muss der Finanzdienstler als Verwalter des Kundenvermögens seinen Kunden kennen. Die Erkundigungspflicht gilt auch als die der Verwaltung des Kundenvermögens vorangehende Auftragsanalyse. Die Erkundigungen der Bank dienen ihr zudem als Grundlage für die individualisierte Aufklärungs-, Beratungs- und Warnpflichten gegenüber dem Kunden.
Erst durch die Einholung bestimmter Kundeninformationen und das Erstellen des Kundenprofils kann die Bank für den Kunden überhaupt geeignete Anlagen auswählen und ihm diese empfehlen, d.h. die einzugehenden Risiken abwägen und nach dem von ihr verwendeten ökonomischen Modell das Portfolio zusammenstellen. Das Kundenprofil – als Sammlung der Kundeninformationen – enthält im Einzelnen Angaben zur persönlichen Situation, zu den finanziellen Verhältnissen sowie zu den Kenntnissen und Erfahrungen des Kunden. Die Explorationspflicht bekommt – neben der bereits etablierten privatrechtlichen – mit Inkrafttreten des FIDLEG auch eine aufsichtsrechtliche Grundlage. Die Erkundigungen über den Kunden bezwecken letztlich, dass die für den Kunden ausgearbeitete Anlagestrategie für den Kunden geeignet («suitable») ist. Als geeignet gilt eine Anlagestrategie, wenn sie anlegergerecht ist, d.h. den persönlichen Verhältnissen des Kunden entspricht.
2.3.1 Relevante Rechtsgrundlagen
Als Rechtsgrundlagen der Erkundigungspflicht dienen die auftragsrechtlichen Bestimmungen des OR sowie die aufsichtsrechtlichen Bestimmungen des FIDLEG (Angemessenheitsprüfung gemäss Art. 11 FIDLEG; Eignungsprüfung gemäss Art. 12 FIDLEG). Zudem wurde im Rahmen des Gesetzgebungsprozesses zum FIDLEG mehrfach darauf hingewiesen, dass das FIDLEG gewährleisten soll, dass das Schweizer Finanzmarktrecht im Einklang steht mit den geltenden internationalen Standards. Insbesondere wurden die Regeln der europäischen Finanzmarktregulierung – namentlich MiFID II – berücksichtigt.
2.3.2 Umfang und Gegenstand der vom Kunden zu erhebenden Informationen
Gemäss dem heute geltenden allgemeinen Verständnis umfasst die Explorationspflicht die Erhebung von sozioökonomischen Informationen, aber auch die finanziellen Verhältnisse des Kunden sowie seine Kenntnisse und Erfahrungen.
Im Rahmen der Abklärung erkundigt sich die Bank nach Beruf, Alter, Familienstand, Nationalität, Eigenheiten und Charaktereigenschaften. Über zusätzliche Informationen wie Religionszugehörigkeit oder allgemeine persönliche Präferenzen kann sie sich unter Umständen ebenfalls erkundigen, da diese Informationen für die Ausarbeitung einer auf den Kunden zugeschnittenen Anlagestrategie, der sog. Asset Allocation, hilfreich sein können. Überdies können verschiedenste Informationen in das Kundenprofil einfliessen, seien dies Informationen über eine politische Einstellung, einen besonderen Lebensstil oder bestimmte Ernährungsformen. Wenn bspw. ein Kunde bestimmten Ländern und Gebieten oder Unternehmen ablehnend gegenübersteht und ein seiner Weltanschauung entsprechendes Depot wünscht, bieten solche Informationen allenfalls Anlass für weitere Erkundigungen.
Wir sind der Ansicht, dass die Erkundigung über die ESG- und Nachhaltigkeitspräferenzen des Kunden nach geltendem schweizerischen Recht (noch) nicht Bestandteil der allgemeinen zivilrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflicht bildet. Der Finanzdienstleister kann Nachhaltigkeitskriterien berücksichtigen, er ist dazu hingegen nicht verpflichtet.
Weiter geht die EU: So soll zukünftig die Befragung und Berücksichtigung der ESG-Präferenzen der Kunden zwingender Bestandteil der Eignungsprüfung («Suitability») nach MiFID II bilden. Entsprechend soll es künftig nicht mehr möglich sein, eine Eignungsprüfung durchzuführen, ohne dass ESG-Kriterien Teil des Gesprächs sind. Diese Entwicklungen werden mittel- und langfristig auch Auswirkungen auf das schweizerische FIDLEG haben, lehnt sich doch das FIDLEG an MiFID bzw. MiFID II an. Dies insbesondere mit der Auslegung der in MiFID II verankerten Verhaltenspflichten. Bereits die (privatrechtliche) Suitability-Prüfung hat sich ebenso nach europäischem Muster im Bereich der Vermögensverwaltung entwickelt und gilt heute im Schweizer Recht als etabliert. Entsprechend ist die Wahrscheinlichkeit hoch, dass die Berücksichtigung der ESG-Präferenzen sich künftig auch im schweizerischen Aufsichtsrecht Eingang findet. Den Finanzdienstleistern ist daher bereits heute zu empfehlen, proaktiv das Thema Nachhaltigkeit in die Suitability-Prüfung einzubauen. Das Thema Nachhaltigkeit wird denn auch von zahlreichen Finanzinstituten als Chance wahrgenommen und aktiv umgesetzt.
2.4 Pflicht zur Sorgfalt bei der Abklärung und Umsetzung von nachhaltigen Kundenwünschen
Falls der Finanzdienstleister den Kunden nach seinen ESG- und Nachhaltigkeitspräferenzen befragt und dieser gewisse ESG-Präferenzen von sich gibt, werden Klimaaspekte Teil der Eignungsprüfung. Gleiches gilt, wenn der Kunde Wünsche anbringt oder Restriktionen verlangt d. h. Einschränkungen im Anlageuniversum («z.B. keine Kohleindustrie-Titel»). Die Sorgfalt verlangt je nach Konstellation vertieftere Abklärungen und Nachfragen.
Allfällige Kundenpräferenzen müssen sodann in die Asset Allocation einfliessen. Wünscht ein Kunde ein «grünes» Portfolio, so wird dieser Wunsch Gegenstand des Auftrags. Dann muss ein grünes Portfolio auch nachhaltige Finanzprodukte enthalten (z.B. «Green Bonds», Aktien mit einem positiven Umweltrating, etc.). Der Finanzdienstleister muss dabei mit der gebotenen Sorgfalt sicherstellen, dass die als «grün» angepriesenen und von ihm ausgewählten Finanzprodukte auch «grün» sind. Die Kernfrage ist, was «grün» oder «nachhaltig» ist. Dazu gibt es zahlreiche Standards sowie unterschiedliche Mess- und Ratingmethoden. Die EU will hier Klarheit schaffen und beabsichtigt, 2020 eine Taxonomie zu erlassen. Der Finanzdienstleister ist in diesem Zusammenhang verpflichtet, diesbezüglich für die erforderliche Transparenz zu sorgen (z.B. durch Hinweis auf die angewendeten Methoden).
Die FINMA prüft als Aufsichtsbehörde nicht, ob «nachhaltige» Finanzprodukte auch «nachhaltig» sind. De lege lata fehlt für eine Prüfung die gesetzliche Grundlage.
1. Haupterkenntnisse
Das vorliegende Memorandum zeigt auf, inwiefern Klimaaspekte – trotz fehlender eindeutiger gesetzlicher Vorschriften – im Rahmen der treuhänderischen Pflicht von Finanzdienstleistern zu berücksichtigen sind.
Im Rahmen unserer Analyse mit Fokus auf Finanzdienstleister und Vermögensverwaltungsmandate haben wir folgende Haupterkenntnisse gewonnen:
