Rechtliche Synchronisation von DLT Informationen

Konsultation Arbeitsgruppe Blockchain | ICO des SIF

Zusammenfassung der MME Stellungnahme vom 26. September 2018 zur Konsultation der Arbeitsgruppe Blockchain | ICO des Eidg. Finanzdepartements (SIF):

Aus einer wissenschaftlichen Sicht kann die dezentrale, öffentliche Open-Source Blockchain als Teil der  Kybernetik  (Steuerung von menschlicher Einwirkung und Technik) angesehen werden. Die Aspekte selbst-verwalteter Systeme müssen daher für eine Analyse berücksichtigt werden. Um das Potential der DLT/Blockchain Technologie für die Finanzindustrie (aber auch für alle anderen Wirtschaftsbereiche) sowie die Ansatzpunkte für eine Risikobeurteilung zu erkennen und folglich die notwendigen technischen und rechtlichen Rahmenbedingungen (resp. allfällige Regulierungsbedürfnisse) definieren zu können, sind DLT Systeme daher im Kontext der gesamten Digitalinfrastruktur, in die sie eingebettet sind, sowie im Kontext der Rechtsverhältnisse, die durch eine DLT Transaktion verändert werden könnten, zu untersuchen.

Die rechtliche Herausforderung von DLT Anwendungen besteht dabei vor allem in der  Synchronisation der DLT Informationen  mit:

  • rechtlich relevanten Informationen (inhaltliche Informationssynchronisation);
  • dem eigentlichen Rechtsübergang (Rechtsübertragungssynchronisation); und
  • dem Berechtigten (Berechtigungssynchronisation).

Die Kategorisierung der Token hat diesbezüglich möglichst basierend auf objektiven Unterscheidungskriterien erfolgen, insbesondere in Bezug auf die Frage der Anwendung des Finanzmarktrechts. Von uns wird demnach eine funktionale Unterscheidung in Native Token (BCP 1), Gegenpartei-Token (BCP 2) und Eigentums-Token (BCP 3) vorgeschlagen, aus welcher man direkt die zivilrechtliche, aber auch steuerrechtliche oder regulatorische Qualifikation ableiten kann. Unsere Empfehlungen für diese Token-Klassen sind die folgenden:

  • Native Token (BCP 1) sind zuzulassen.  BCP 1 Token sind weder mit relativen noch mit absoluten Rechten rechtsverbindlich synchronisiert. Der Native Token ist indes als Wert anzuerkennen, der wie eine bewegliche Sache gehalten, übertragen und ausgesondert werden kann. Ein gutgläubiger Erwerb eines solchen Tokens muss möglich sein. Zu prüfen ist, ob und in welchem Umfang es notwendig ist, die eigentums- und besitzesrechtlichen Fragen im ZGB zu klären. Dies könnte einerseits in der Form eines allgemeinen Grundsatzes der funktionalen Äquivalenz, oder aber in der Form der Erweiterung des Sachenbegriffs auf Token umgesetzt werden. Die Entwicklung und die Herausgabe solcher Token ist durch eine wirtschaftsliberale Rechtsanwendung zu fördern, weil sie die Protokollgrundlagen bilden für weitere Entwicklungen und auch Applikationen, die finanzmarktrelevant sein können (vgl. nachfolgend Gegenpartei-Token). Die Herausgabe solcher Token kann im Rahmen der bestehenden Regularien und durch Branchenstandards geregelt werden. Ein BCP 1 Token kann unter GwG Aspekten unter Umständen für die Abwicklung von Transaktionen über Finanzintermediäre relevant sein, z.B. wenn er über eine gewisse Liquidität aufweist und als Zahlungsmittel eingesetzt wird. 
  • Gegenpartei-Token (BCP 2) sind zuzulassen.  Der Inhalt der verknüpften relativen Rechte ergibt sich aber erst mit der Synchronisation der rechtsrelevanten zusätzlichen Informationen (inhaltliche Informationssynchronisation) mit dem Token. Diese Verknüpfung kann über verschiedene Arten erfolgen. Die Herausforderung liegt aber in der synchronen Übertragung des Rechts mit der Übertragung des Tokens, ohne zusätzliche Übertragungserfordernisse. Das Schriftlichkeitserfordernis bei der Abtretung von Forderungen, Wertrechten und Namenspapieren ist deshalb (insbesondere bei der Übertragung von Rechten über DLT Systeme) aufzuheben. Es ist sowohl eine Änderung von Art. 165 Abs. 1 OR sowie Art. 973c Abs. 4 OR wünschenswert. Ein Token sollte aber auch als Wertpapier ausgestaltet werden können. Dazu ist erforderlich, dass Token durch eine Applikation technisch untrennbar mit der rechtsrelevanten Information verknüpft wird und vom Berechtigten „beherrscht“ werden kann (was mit einem DLT System möglich ist). Wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, liegt funktional eine rechtlich relevante digital abgebildete und übertragbare Information auf einem digitalen Träger (Token) vor, der alle Elemente eines Wertpapiers abbildet. Ein solcher digitaler Wertträger könnte ohne schriftliche Abtretung nach den Regeln des Sachenrechts übertragen werden. Wir sind der Ansicht, dass eine solche Übertragung schon heute als rechtswirksame Übertragung anerkannt werden sollte (vergleichbar mit der Praxis vor Einführung der entmaterialisierten Wertrechten). Eine solche Zulassung könnte implizit zum Beispiel im Rahmen eines Bewilligungsgesuches (z.B. für Finanzmarktinfrastruktur, Handelsplatz, Effektenhändler) erfolgen. Selbstverständlich wäre dann der gesetzgeberische Nachvollzug wünschenswert. 
  • Eigentums-Token (BCP 3) sind zuzulassen.  Der Inhalt der verknüpften absoluten Rechte ergibt sich aber erst mit der Synchronisation der rechtsrelevanten zusätzlichen Informationen (inhaltliche Informationssynchronisation) mit dem Token und mit dem eigentlichen Rechtsübergang (Rechtsübertragungssynchronisation). Mit der Erweiterung des Begriffs der Sache oder der positivrechtlichen Regelung der funktionalen Äquivalenz (siehe Ausführungen zu BCP 1) könnte der Einsatzbereich der DLT-Technologie erheblich vereinfacht und verbreitert werden.

Die korrekte regulatorische Einordnung der verschiedenen Anwendungsmöglichkeiten rund um die Blockchain-Technologie ist alles andere als einfach. Sowohl die Technologie als auch das Finanzmarktrecht werfen komplexere Fragen auf, als man auf den ersten Blick erwarten könnte. Basierend auf den oben zusammengefassten zivilrechtlichen Überlegungen kann man aber versuchen, die steuerrechtliche oder regulatorische Qualifikation in einfacher Weise direkt abzuleiten. Die Synchronisierung des Tokens mit dem geltenden Rechtssystem ist ein dabei oft unterschätztes Risiko, das sich auf allen drei BCP-Kategorien, wenn auch in unterschiedlicher Form und Intensität, akzentuiert. Zudem ist zu beachten, dass ein DLT System nicht isoliert, sondern im Kontext der gesamten technischen Infrastruktur betrachtet werden soll. Da ein Gesetz aufgrund seiner relativen Inflexibilität technologieneutral ausgestaltet sein sollte, sind wir letztlich der Ansicht, dass man vorläufig auf eine gesetzliche Regelung der Anforderungen an ein DLT System verzichten sollte.

Es ist weiter zu beachten, dass die Nutzung der Entwicklungen im Bereich DLT/Blockchain für den (Finanz-)Standort Schweiz wesentlich davon abhängt, ob die Schweiz vor allem auch für die Entwickler attraktiv ist. Die Schaffung eines rechtssicheren Rahmens ist auch vor diesem Hintergrund sehr wichtig. Dabei spielen auch die Zeitverhältnisse eine wesentliche Rolle. Rechtssicherheit muss jeweils rasch, pragmatisch und wirtschaftsliberal geschaffen werden. So darf der Einfluss eines wirtschaftsliberalen Umfeldes auf die Standortattraktivität und die gesunde Entwicklung der Blockchain-Industrie nicht unterschätzt werden.

Laden Sie die vollständige MME Stellungnahme (PDF, 0.9 Mb) hier herunter!

Konsultationspapier der Arbeitsgruppe Blockchain | ICO (PDF, 406 Kb) des Eidg. Finanzdepartements (SIF) vom 31. August 2018

Your team

Contact

In need of legal, tax or compliance advice? We look forward to contacting you.

From the magazine

Robo Advisor

In the investment advisory and asset management business, personal advice from the financial services provider has so far been the main focus. In the course of the omnipresent digitalization, this area is also experiencing the beginning of a new age. Banks, securities dealers, asset managers, investment advisors and also software developers, often start-ups, are increasingly offering their customers services controlled by artificial intelligence. The so-called "Robo-Advisor", which uses automated and algorithm-based methods to determine investment recommendations and, if necessary, also makes and executes investment decisions for the client, is opening up exciting new business models with not insignificant scaling potential. Especially in the field of virtual assets, such applications are currently emerging. However, the use of such software in a highly regulated area such as the financial market brings with it many questions, some of which are still unresolved from a regulatory perspective. Depending on the focus of the offering and the business model, providers of such services require a license from the Swiss Financial Market Supervisory Authority ("FINMA") or affiliation with a supervisory organization ("AO") or a self-regulatory organization ("SRO"). This article outlines the main features of the relevant financial market regulation and the questions that are currently open.

Parliament paves way for Blockchain

Switzerland should be able to develop further as a location for blockchain and distributed ledger technology (DLT). After the National Council, the Council of States has also approved changes to the law intended to improve the framework conditions for this industry.

All magazine reports

Publications

All publications