In der Praxis stellt sich immer wieder die Frage, unter welchen Voraussetzungen zu viel geleistete Arbeitsstunden abzugelten oder durch Freizeit auszugleichen sind. Um diese Frage beantworten zu können, ist zunächst eine Unterscheidung zwischen Überstunden und Überzeit vorzunehmen.
Bei Überstunden geht es um die Überschreitung der vereinbarten Arbeitszeit (wir berichten: Arbeitszeit – eine klare Sache?), der sog. Normalarbeitszeit (Art. 321c Abs. 3 OR). Es liegt grundsätzlich in der Autonomie der Parteien zu bestimmen, welche Arbeitszeit vertraglich geschuldet ist, wobei für eine Vollzeitstelle in der Regel 40 oder 42 Stunden vereinbart werden (8 bzw. 8.24 Stunden pro Arbeitstag).
Demgegenüber gilt nach Art. 13 Arbeitsgesetz (ArG) diejenige Arbeitszeit als Überzeit, welche über die gesetzliche Höchstarbeitszeit hinausgeht. Dabei beträgt die wöchentliche Höchstarbeitszeit für die meisten Angestellten 45 oder 50 Stunden. Dem Büropersonal sowie den technischen und andern Angestellten, mit Einschluss des Verkaufspersonals in Grossbetrieben des Detailhandels gilt dies jedoch nur für Überzeitarbeit, die 60 Stunden im Kalenderjahr übersteigt.
Die Unterscheidung zwischen Überstunden und Überzeit ist v.a. massgebend, weil für die durch öffentliches Recht definierte Überzeit strengere Vorschriften in Bezug auf Entlöhnung bzw. Kompensation bestehen:
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Überstunden sind grundsätzlich mit einem Zuschlag von mindestens einem Viertel des Normallohnes zu entschädigen oder können bei Zustimmung der Arbeitgeberin alternativ durch Freizeit von mindestens gleicher Dauer ausgeglichen werden.
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Es ist möglich, sowohl den Zuschlag als auch die Entschädigung als solche schriftlich auszuschliessen, d.h. mit dem ordentlichen Lohn abzugelten.
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Überzeitarbeit muss ebenfalls mit einem Lohnzuschlag von mindestens einem Viertel entschädigt werden, falls sie nicht innert einer bestimmten Frist durch Freizeit ausgeglichen wird.
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Dabei handelt es sich um eine zwingende Vorschrift, die jede abweichende Vereinbarung ausschliesst.
Was gilt für Kader?
Bei Kadermitglieder ist die Arbeitszeit meistens nicht exakt nach Stunden definiert. Es wird vermutet, dass die Leistung eines höheren Pensums durch den höheren Lohn abgegolten wird. Wegleitend ist die Überlegung, dass mit der Übernahme einer leitenden Funktion der Umfang und das Gewicht der von den Angestellten zu erfüllenden Aufgaben die Gegenleistung des Arbeitgebers in bedeutenderem Masse bestimmen als die wöchentliche Arbeitszeit und leitende Angestellte ihrer verantwortungsvollen und selbständigen Stellung entsprechend die Arbeitszeit weitgehend frei einteilen können.
Leitende Angestellte haben deshalb ohne ausdrückliche Regelung der Arbeitszeit nur dann einen Anspruch auf Entschädigung ihrer Überstunden,
- wenn ihnen zusätzliche Aufgaben über die vertraglich vereinbarten Pflichten hinaus übertragen werden, oder
- wenn die ganze Belegschaft während längerer Zeit in wesentlichem Umfang Überstunden leistet.
Die Schwelle, um vom Überzeitschutz des Arbeitsgesetzes ausgenommen zu werden, ist dagegen höher. Nicht für jede Person, die Führungsaufgaben innerhalb eines Unternehmens übernimmt, entfällt der Anspruch auf Entlöhnung von Überzeit. Vielmehr ist hierfür eine «höhere leitende Tätigkeit» notwendig (Art. 3 lit. d ArG). Eine höhere leitende Tätigkeit übt gemäss der Art. 9 der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz nur aus, wer auf Grund seiner Stellung und Verantwortung sowie in Abhängigkeit von der Grösse des Betriebes
- über weitreichende Entscheidungsbefugnisse verfügt oder
- Entscheide von grosser Tragweite massgeblich beeinflussen und dadurch auf die Struktur, den Geschäftsgang und die Entwicklung eines Betriebes oder Betriebsteils einen nachhaltigen Einfluss nehmen kann.
Aktuelle Rechtsprechung
Im jüngst ergangenen Urteil 4A_38/2020 vom 28. Juli 2020 hatte das Bundesgericht zu beurteilen, ob einem Trader, der bei einer GmbH nicht nur angestellt, sondern auch Teilhaber war, eine solche Stellung als höherer leitender Angestellter zukam:
- Zunächst griff das Bundesgericht auf die Botschaft des Bundesrates aus dem Jahre 1960 zurück. Dort werden unter anderem beispielhaft Geschäftsführer und Vertreter einer GmbH als typische Beispiele einer solchen Stellung aufgezählt, nicht aber – was das SECO in seiner Wegleitung und auch die Lehre teilweise verkannt habe – schlichte Gesellschafter ohne solche Funktionen.
- Das Bundesgericht stellte jedoch klar, dass Geschäftsführungs- und/oder Vertretungsbefugnisse einzig Indizien für eine höhere leitende Stellung seien, ähnlich wie eine Vertrauensstellung im Unternehmen, eine Weisungsbefugnis oder ein hoher Lohn. Keines dieser Kriterien sei zwingend notwendig noch reiche es für sich allein aus, um die Ausnahme einer Überzeitentschädigung zu begründen. Wesentlich sei vielmehr das Gesamtbild der wirklich ausgeübten Tätigkeit mit Blick auf die Unternehmensstruktur.
- In Bezug auf den konkreten Fall stellte das Bundesgericht fest, dass der teilhabende Trader auch Gründungspartner der GmbH war und zog den Vergleich mit einer Anwaltskanzlei, wo «Equity Partnern» der Schutz des Arbeitsgesetzes bezüglich Überzeit regelmässig auch dann nicht zukomme, wenn sie weniger weitgehende Kompetenzen innehaben als andere teilhabende Partner, die etwa in der Personalpolitik mitwirken.
- Das Bundesgericht erwog sodann, dass der fragliche Trader durch seine hohe Beteiligung auch ohne zusätzliche Exekutiv- oder Vertretungsbefugnisse die Struktur der GmbH massgebend und nachhaltig beeinflussen konnte. Im stark leistungsbedingten sowie hohen, aber schwankenden Einkommen, erblickte das Gericht zudem ein Indiz dafür, dass der Trader ähnlich selbstbestimmt tätig war, wie wenn er sich keiner juristischen Person mit ihrer gesetzlich und regulatorisch bedingten Organisationsform unterstellt hätte.
- Vor diesem Hintergrund schloss das Bundesgericht, dass der Trader eine höhere leitende Tätigkeit ausübte, weshalb ihm der öffentlich-rechtliche Schutz der Überzeitregelung des Arbeitsgesetzes abzusprechen sei.
Aussicht
Der abgehandelte Fall zeigt anschaulich, dass für ein Unternehmen mitunter unklar sein kann, welchen Angestellten eine Entschädigung oder Kompensation aufgrund Überstunden und Überzeit geschuldet ist. In der Regel wird für eine (höhere) leitende Stellung gefordert, dass die Kaderperson einer Vielzahl Angestellten übergeordnet ist. Indessen verbietet es sich, Pauschalkategorien vorzunehmen. Das höchste Gericht erachtete das Kriterium der Weisungsbefugnis in diesem speziellen Fall denn auch nicht als ausschlaggebend, da ein überblickbarer Zusammenschluss gleichgestellter Trader zu beurteilen war, welche die Ausgestaltung ihrer GmbH als Arbeitgeberin selbst bestimmten.
Wir raten zu Vorsicht: Wird eine Arbeitnehmerin in einer Vertragsklausel als (höhere) leitende Angestellte qualifiziert, bedeutet dies noch nicht, dass ein Gericht diesen Rechtsstandpunkt in einem Streitfall teilt. Arbeitgeber werden auch in Zukunft nicht ohne Weiteres Klarheit haben. Denn die Entscheidungsbefugnisse aufgrund der Stellung und Verantwortung im Betrieb sind je nach Grösse und Organisation des Unternehmens unterschiedlich zu werten.
Für eine zuverlässige rechtliche Einschätzung ist jedes Unternehmen gesondert zu beleuchten und die konkreten Umstände der einzelnen Kadermitglieder einer separaten Gesamtwürdigung zu unterziehen. Gerne nehmen wir solche Einzelfallprüfungen vor oder beantworten auch andere Rechtsfragen zu Überstunden sowie Überzeit, die sich in Ihrem Unternehmen stellen.
